问题的由来：

　　千军易得，一将难求。人才对于企业的重要性不言而喻，劳动合同法只规定用人单位为劳动者提供专项培训可约定服务期，并规定除此之外不得约定违约金。现实中用人单位为留用人才，在高薪之外提供车子、房子、借款甚至股票期权等特殊待遇较为常见，特殊待遇激励的同时也给劳动者离职约束，用人单位和劳动者就特殊待遇约定服务期的效力如何评判？在实务中的分歧很大，检索相关判例，同案不同判现象严重，笔者结合相关判决，对此进行剖析，请各位看官批评指正。

　　一、实务中关于特殊待遇的约定认识分歧较大

　　实务中各地法院关于特殊待遇约定服务期的认识不一致。从程序上，就是否为劳动争议不一致，比如深圳中院就认定“借款的服务期约定”为合同纠纷，不属于劳动争议。从实体上，对于特殊待遇是福利纠纷还是劳动合同纠纷的定性不一致，有支持按约定全额返还，也支持按服务期的比例返还。

　　（一）劳动争议还是合同纠纷？

　　深圳市中级人民法院二审（2015）深中法民终字第239号

　　诉争事实：根据双方在该确认书中的约定，10年内涉案房产的实际所有人为桥洋公司，10年内桥洋公司为该房支付的所有款项均算石有林向桥洋公司的借款，石有林在桥洋公司连续工作满10年该房所有权归石有林，10年内石有林有任何意外伤害而不能工作，该房产权也归石有林。

　　本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点有二，一是本案是否为劳动争议纠纷，二是被上诉人桥洋公司支付的购房款是否应当返还。关于争议焦点一，本院审理双方当事人之间劳动争议纠纷案件作出的生效判决已认定双方基于《购房确认书》产生的涉及房产权属及相关款项争议不属于劳动争议，同时，双方签署的《劳动合同书》并不包含《购房确认书》的相关内容，上诉人石有林主张《购房确认书》是双方劳动合同的组成部分、本案是劳动争议纠纷，缺乏事实依据，本院不予支持。关于争议焦点二，双方当事人签署的《购房确认书》系双方的真实意思表示，不违反法律规定，该合同合法有效，双方均应当遵照履行。根据双方在该确认书中的约定，10年内涉案房产的实际所有人为桥洋公司，10年内桥洋公司为该房支付的所有款项均算石有林向桥洋公司的借款，石有林在桥洋公司连续工作满10年该房所有权归石有林，10年内石有林有任何意外伤害而不能工作，该房产权也归石有林。可见，双方约定如石有林在桥洋公司处工作满10年，则石有林取得该房产权，并无须再向桥洋公司返还该公司为涉案房产支付的所有款项，但对于工作期间未满10年的情形，双方除约定了在10年内石有林因意外伤害不能工作亦取得该房所有权，并未就因单方解除劳动合同或双方协商一致解除劳动合同等其他原因导致石有林未能在桥洋公司工作满10年的情况下该房产的所有权归属及桥洋公司已支付的购房款是否需返还问题作出特别约定，鉴于双方在该《购房确认书》中明确约定了10年内桥洋公司为该房支付的所有款项均算作石有林向桥洋公司的借款，故本院认定双方约定除石有林因意外伤害不能工作的情形外，以石有林在公司的工作时间是否满10年作为其是否需归还购房款的条件，并不以某一方对于解除双方劳动合同致工作不满10年是否存在过错为前提。现双方之间的劳动合同在双方签署《购房确认书》后尚未满5年即由桥洋公司提出并经双方协商一致解除，石有林在桥洋公司处工作未满10年，依据双方合同约定，桥洋公司此前为该房支付的所有款项均算作石有林向桥洋公司的借款，桥洋公司据此要求石有林归还购房款，依据充分，原审法院判决石有林向桥洋公司返还该公司为该房支付的款项850917.33元及相应利息，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人石有林的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

　　（二）按劳动争议受理，但结果和理由均不同

　　1、福利待遇纠纷

　　苏州市中级人民法院 二审 （2013）苏中民终字第2492号

　　诉争事实：2009年7月1日双方签订《中新置地购房补贴协议》，约定“一、乙方（陶某某）满足《中新置地购房补贴政策》中关于享受购房补贴的资格。根据乙方申请，甲方（中新置地公司）同意乙方选购甲方开发或者委托开发的澳韵花园小区19幢603号住房，并补贴乙方房价的15%。共计95545元（该补贴实际以购房同等金额折扣形式体现，一旦乙方或者乙方配偶与甲方就上述住房签订了购房合同，则视为乙方享受了该住房补贴）。二、从乙方享受购房补贴之日起，乙方必须为甲方服务至少三年（36个月）。三、乙方无论因任何原因（包括但不限于辞职、解聘、开除等情况），从乙方享受购房补贴之日起在甲方服务未满三年（36个月）或在三年之内转让上述房产的，乙方均应全额向甲方退还上述购房补贴。……”

　　本院认为：中新置地公司没有为陶某某提供专项培训费用，对其进行专业技术培训，故双方签订的购房补贴协议中关于自陶某某享受购房补贴之日起，陶某某必须为中新置地公司服务至少三年的约定，并非属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条所规定的服务期。而从该协议内容分析，符合附条件的民事法律行为的法律特征，附条件的民事法律行为只有在所附条件成就时才生效。根据购房补贴协议，陶某某享受购房补贴的前提条件是自其享受购房补贴之日起，为中新置地公司服务满三年。双方在该协议中还约定了如果陶某某没有在享受购房补贴后为中新置地公司服务满三年而提出辞职，陶某某应当全额返还购房补贴。陶某某于2011年5月5日因个人原因，正式提出离职，此时距陶某某享受购房补贴未满三年，故其享受购房补贴所附条件并未成就，故陶某某负有返还95545元购房补贴的义务。且在补充协议签订后，陶某某已经按照补充协议返还了50000元购房补贴，该行为应当视为陶某某对双方协议的认可，故对剩余的45545元购房补贴，陶某某理应承担返还责任。陶某某上诉主张无需返还剩余45545元购房补贴，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决适用修订前的《江苏省劳动合同条例》第十五条欠妥，应予纠正。综上所述，上诉人陶某某的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

　　江苏省高级人民法院再审（2014）苏审二民申字第164号

　　本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条及第二十五条规定，除用人单位提供专项培训设定服务期的、或用人单位与劳动者约定竞业限制条款的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。本案中，中新置地公司与陶洪波签订的购房补贴协议不符合上述法律规定的情形，中新置地公司要求陶洪波返还的是住房补贴款，也不是违约金，故陶洪波请求判令其无需返还中新置地公司住房补贴款，没有法律依据。《中华人民共和国民法通则》第六十二条规定，民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。本案中，双方约定的购房补贴属于超出正常工资之外的福利待遇，不违反法律法规，合法有效。根据购房补贴协议，陶洪波享受购房补贴的前提条件是其自享受购房补贴之日起为中新置地公司服务满三年，服务未满三年而辞职的，须全额返还购房补贴。陶洪波辞职时距其享受购房补贴未满三年，故其享受购房补贴的条件没有成就，应当依约返还购房补贴。陶洪波辞职时也与中新置地公司达成购房补贴的补充协议，承诺分期归还购房补贴，并已实际履行了部分还款义务，对剩余的45545元购房补贴，陶洪波理应返还。二审判决对一审判决适用法律不妥之处已予纠正，该判决虽未直接引用实体法条文，但裁判理由表明裁判的法律依据至少包括《中华人民共和国民法通则》第六十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条，故二审判决适用法律并无不当之处。综上，陶洪波的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回陶洪波的再审申请。

　　2、按劳动合同约定处理

　　上海市普陀区人民法院一审（2011）普民一(民)初字第1312号

　　诉争事实：原告于2003年7月23日进入被告处工作，担任总裁助理一职。2006年2月24日，原、被告签订《住房补贴合同》一份，约定由被告支付原告住房补贴费100000元，原告必须为被告服务八年。同时，该合同中还约定如果八年服务期未满，原告提出离职或因重大违纪、违法被被告单位除名、辞退的构成违约，原告应全额赔偿原被告出资的住房补贴费。2008年7月28日，原、被告又另行签订《购车补贴合同》一份，同样约定由被告支付原告购车补贴费150000元，而原告必须为被告服务五年，即自2008年7月28日起至2013年7月27日止；若五年服务期未满，原告提出离职或因重大违纪、违法被被告单位除名、辞退的构成违约，原告应全额赔偿原被告出资的购车补贴费。2010年9月27日，原告因个人原因向被告提出辞职，同年9月30日，双方劳动关系解除。

　　本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。服务期是劳动合同当事人在劳动合同或者其他协议中约定的劳动者应当为用人单位服务的期限。法律之所以规定服务期，是因为用人单位对劳动者有特殊投入，导致劳动者获得利益。因此，用人单位履行了这种特殊义务后，允许其设置违约金，违约金针对的并不是劳动者在劳动关系中的原有义务，而是基于用人单位履行了一个特殊投入的先行义务后，使劳动者增加的相应义务。这其实是在正常劳动合同关系基础上，双方形成的又一种新的对价关系。本案中，原告在被告处工作期间，被告已按双方所签劳动合同的约定按时、足额支付了原告相应的工资报酬，履行了劳动合同义务。2006年2月24日、2008年7月28日，被告根据原告申请向其支付购房及购车补贴共计250000元，系在正常劳动合同之外，被告另行给予原告的一种特殊待遇，而作为对价原告承诺向被告服务一定的期限，双方由此形成书面补贴协议，并不违反法律规定，且系当事人真实意思之表示，故应为有效。然现原告却违反协议约定单方提前解除与被告的劳动关系，使这种对价关系遭破坏，因此，被告主张要求原告退赔全额补贴款，并无不当，本院应予支持。至于原告诉称，劳动合同法仅规定用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期及违约金，而本案被告向原告发放的购车、购房补贴显然不属于专项培训费用，故被告不得与原告约定服务期，现其要求原告承担违约责任，于法无据。但对此本院认为，劳动合同法作为雇员受益法，调整的是强势单位与弱势雇员之间的社会关系，其通过倾斜立法的方式赋予弱势雇员一定的利益、适度限制雇主的权利，目的是促使个别劳动关系实现相对平等。但本案原告在被告单位系高级管理人员，其本身就已具有较高的社会经济地位、职业技能及与用人单位进行议价的能力，已非一般意义上的弱势劳动者，因此，劳动法律规范对其进行调整不应再过多给予倾斜，而应更强调双方当事人之间的平等协商和诚实信用。故现被告基于原告不诚信的提前解约行为，要求其承担相应的违约责任，并不违背劳动合同法的上述立法目的，因此，对原告上述诉称意见，本院难予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、《劳动合同法》第三条、《上海市劳动合同条例》第十四条、第十七条之规定，判决如下：原告沈某应于本判决生效之日起十日内退还被告农工商超市（集团）有限公司购房及购车补贴款人民币250000元。

　　3、按服务期处理

　　延边朝鲜族自治州中级人民法院二审（2015）延中民一终字第3号

　　诉争事实：2005年2月17日，原告东方油炉公司与被告高峰签订了劳动合同书。合同约定，被告高峰在原告处从事技术工作，并约定工作时间不低于10年，原告并依此为条件，一次性给付被告5万元（购房款），约定被告在合同期内不得离开单位到外单位工作。被告高峰在2012年9月口头提出离职。

　　本院认为，上诉人高峰做为劳动者，享受了超过其正常工资报酬的福利待遇即住房补贴5万元，双方自愿就该特殊待遇约定的服务期限即10年不违反相关法律规定，且之后签订的劳动合同对所约定的服务期限并无变更。上诉人高峰于2005年3月开始在上诉人东方油炉公司工作，于2012年9月份离职，工作时间为7年6个月，未完全履行双方约定的服务年限。参照签订该服务期限条款当时的相关规定，即吉林省劳动争议仲裁委员会《关于处理劳动争议案件有关问题协调会议纪要》第23条“职工流动或自行离职后，原用人单位有权依据国家和地方规定，以及与国家、地方规定不相抵触的劳动合同约定和企业内部规章制度的规定，向职工收取合理的经济补偿。除法律、法规另有规定外，经济补偿范围限于培训费及住房补偿费。”第24条“职工流动或自行离职的经济补偿费，有必须服务期的依必须服务期为基数等分递减，无必须服务期的，按劳动合同年限为基数等分递减；劳动合同未约定年限的，以五年服务期等分递减；双方对递减计算方式已有约定的，从双方约定。”本案上诉人高峰与上诉人东方油炉公司约定服务期为10年，经济补偿应按照10年服务期等分递减，即每年5000元。上诉人高峰工作7年6个月，违反10年服务期约定，应支付给上诉人东方油炉公司相应的补偿12500元。双方约定未完全履行服务期（即“工作期间不得私自到外单位工作”）支付违约金10万元的条款违反签订该条款时实施的未完全履行服务期补偿金等分递减原则，亦与现行的《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条相悖，本院不予支持。上诉人东方油炉公司主张与上诉人高峰签订“约定服务期并支付住房补贴”的劳动合同为附条件的赠与合同。因上诉人高峰与上诉人东方油炉公司为劳动者与用人单位，关系为劳动关系，签订的为劳动合同，而非平等主体签订的附条件的赠与合同，故双方之间发生争议应按照《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》相关规定处理，故本院对上诉人东方油炉公司的该主张不予支持。综上，原审认定事实基本清楚，适用法律不当。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持敦化市人民法院（2013）敦民初字第3476号民事判决第二项；二、撤销敦化市人民法院（2013）敦民初字第3476号民事判决第一项；三、上诉人高峰于本判决发生法律效力之日立即返还上诉人吉林省东方热油炉制造有限责任公司人民币12500元。

　　二、对劳动合同法服务期的评析

　　（一）从任意违约金到限制违约金

　　劳动法十九条第第一款第（七）项规定，劳动合同可以约定违反劳动合同的责任。劳动法对违约责任采取的是任意违约金的立场，不过劳动法第三十一条规定，劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知，劳动法的违约金是违反劳动合同期限之外的违约金，违反期限的违约责任因三十一条的特别规定免责。除不能约定违反劳动合同期限的违约责任外，对用人单位出资培训、提供特殊待遇等违约金的设定，劳动法没有禁止性规定，因此，可以理解为劳动法对违约金为任意性规范。

　　到了劳动合同法，则规定除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。用人单位只能就服务期和竞业限制约定违约金，任意违约金改为限缩违约金。同时，劳动合同法实施条例还进一步规定，“用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。”换言之，用人单位存在劳动合同法第三十八条规定，劳动者解除劳动合同外，服务期也对劳动者没有约束，实质上将服务期当劳动合同的从合同对待，服务期的对价关系没有体现出来。从劳动法到劳动合同法，违约金也从任意到限制了。

　　（二）违约金的对象过于狭窄

　　劳动合同法没有分层调整，对劳动者没有区分对待。劳动者实际上有打工皇帝，也有因欠薪农民工。劳动合同法不是没有分层规定，比如违约金也限制高管、高级技术人员以及其他知悉商业秘密人员离职后的就业。劳动法不同于民法，民法规制的对象是抽象的“人”，“抽象的”法律人格，是将所有的人都视为被抽象掉了各种能力和财力的差别而存在的个人。民法不知晓农民、手工业者、制造业者、企业家、劳动者等之间的区别。社会法所关注的正是这种表面平等下的实质不平等，劳动法倾斜立法的模式决定其保护对象劳动者必须是具体的，只有根据社会的经济地位以及职业的差异把握更加具体的人，才能真正实现对弱者加以保护的目的。劳动法基于资强劳弱，所以对契约自由进行一定程度的干涉。越是低层劳动者，劳动法的保护越多，诸如最低工资、最高工时、不胜任的解雇保护等。越是顶层的劳动者，需要保护的越少，中上层的劳动者不但工资待遇高，谈判能力更强。劳动法不能一视同仁对劳动者进行保护，清洁工与总经理明显不具有可比性。劳动合同法虽然区分不明显，但实务中各地法院作了区别对待。2014北京高院和北京仲裁委《关于劳动争议案件若干疑难问题的解答意见》第三十三条，用人单位法定代表人、高管人员或人事管理部门负责人未与用人单位订立书面劳动合同并依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张“二倍工资”的，应否支持？用人单位法定代表人依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张“二倍工资”的，一般不予支持。2011年江苏省院、省仲裁委《关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》第八条，高级管理人员与用人单位发生加班工资争议，用人单位虽未办理不定时工作制审批手续，但高级管理人员的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，依据标准工时制计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时制进行计算的，可以认定高级管理人员实行的是不定时工作制，对其请求支付加班工资的主张不予支持。

　　用人单位的人才需求是多方面的，一方面可以培训单位的“潜力股”，另一方面也有可能招用“千里马”。有些人才并不需要培训，用人单位为了留住人才，就通过特殊待遇留人。而劳动合同法的服务期对象却很狭窄，仅仅只针对本单位的专项培训对象，劳动者的范围比培训对象广泛地多。劳动合同法对劳动者的解除权放的很开，劳动者可以根据劳动合同法第三十六条与用人单位协商解除劳动合同，协商不成，只要用人单位存在劳动合同法第三十八条情形可即时解除劳动合同，就算用人单位不同意又没违法情形，劳动者还可以毫无理由地提前一个月通知用人单位解除劳动合同不负任何责任。用人单位一旦要在劳动合同法规定的服务期对象即专项培训的劳动者以外招用、留用人才的话，高薪和感情都只是靠运气，待遇留人才有可能约定“服务期”，特殊待遇与服务期本质上就是交易，自愿交易的参与者都能获利才有可能达成“合意”。用人单位图什么？图的是特殊待遇激励对象可以长期、尽责地为其服务，以保障本单位的长期、健康、稳定发展。劳动者图什么？图的是用人单位提供的车子、房子或者股票期权等待遇啊。这本来是一个对价关系，一个交易行为，可惜劳动合同法却遗忘了这类自愿参与者。

　　（三）违约金其实是法定赔偿

　　劳动合同法还将违约金变相规定为赔偿金，减轻劳动者的违约责任。我国《合同法》对违约金的规定，既强调违约金的补偿性，同时也承认违约金的惩罚性。《合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。在要求损失填补的同时，又允许违约金高于实际损失。

　　劳动合同法的违约金却没有惩罚性，《劳动合同法》第二十二条第二款规定，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。因为劳动者履行了服务期，相应的服务期限便要折抵用人单位提供的培训费用，劳动者为提升自身素质和劳动技能原本应自行出资学习，用人单位提供了时间，保留了工作岗位，劳动者违约后还可以扣除已服务期限所对应的培训费。一纸约定只是君子协议，不能限制恶人。当用人单位投入跟回报不成正比时，单位更愿意挖人而不愿意培训人才。劳动者违约成本太低，违约也不过是赔偿本应支付的提升本人劳动技能的费用，而且还是按剩余服务期限的比例返还，可想而知，当更好的工作机会摆在面前时，劳动者会怎么选择。长此以往，不但破坏了良性的人才培养机制，还导致市场的恶性人才竞争，更是破坏诚实信用原则。

　　三、用人单位与劳动者约定服务期的效力

　　（一）特殊待遇服务期是劳动争议

　　劳动合同排斥自由约定吗？劳动法实际上分三个层次调整劳动关系。第一层次是宏观的层次，涉及劳动基准。劳动基准是指最低标准的社会立法，如最高工时、最低工资、社保。第二层次是中观的层次，涉及团体契约。团体契约的效力高于个人契约，用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。第三层次是微观的层次，涉及个人契约。这是当事人按照客观法中“合同制度”缔结个别契约。劳动合同法其本质上是私法，只是因为有很多公法干涉，不能说劳动合同法就不允许自由约定，只因受劳动基准的限制，违反劳动基准的内容无效，高于劳动基准的约定仍然有效。劳动合同法第十七条第二款便是任意性规范，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项，劳动者和用人单位就可以通过合意来安排双方权利和义务的内容。

　　合同的本质是合意，合同的性质不能依据合同名称确定，而要看实质内容。最高院在陈全、皮治勇诉重庆碧波房地产开发有限公司、夏昌均、重庆奥康置业有限公司合同纠纷案一案中（（2009）民申字第1760号）中认为，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。当事人自行约定的合同名称不影响对合同性质的认定。

　　曾有人讨论这一案例：“用人单位借五万块给员工去日本学习半年，约定回来后工作满五年，借款不必偿还。回来不满五年，则要返还借款。”虽然双方约定的名称是借款，但实际内容则是约定甲方出资乙培训，乙接受培训回来后得服务五年。借款不管是有偿还是无偿，其最后总归要偿还，合同性质与主要条款紧密相关，我们审查合同性质的时候不能局限于双方签订合同的名称是什么，要重点围绕合同的主要条款来探究真实意思。按服务期合同认定，《劳动合同法》第二十二条第二款，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。对用人单位来说，劳动者违约可得的只有按比例未履行部分所应分摊的培训费用。而按附条件的借款协议认定，那怕劳动者服务了四年又三百六十四天，也要全额返还“借款”，借款合同显然以借款之外，行规避服务期之实。

　　再回头来看深圳中院（2015）深中法民终字第239号判决，该案双方约定的主要内容是：10年内涉案房产的实际所有人为桥洋公司，10年内桥洋公司为该房支付的所有款项均算石有林向桥洋公司的借款，石有林在桥洋公司连续工作满10年该房所有权归石有林，10年内石有林有任何意外伤害而不能工作，该房产权也归石有林。换言之，双方合同的主要条款是公司给石某房子，对价是石某服务满10年。房子的对价是10年服务期，显然双方约定的是有关劳动权利与义务，劳动者的义务是提供满十年的“劳动”，合同的主要内容是用人单位购买劳动，而非借贷关系，借款合同，是当事人约定一方将一定种类和数额的货币所有权移转给他方，他方于一定期限内返还同种类同数额货币的合同。因此，用人单位提供特殊待遇与劳动者约定服务期，应归于劳动争议的审理范围。

　　（二）特殊待遇服务期是福利待遇纠纷

　　福利待遇纠纷有法可依，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条 第（四）项也明确规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：  （四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议。按最高院法《民事案件案由规定》（法〔2011〕41号）的规定，在二级案由劳动争议下设三个三级案由，分别为劳动合同纠纷、社会保险纠纷和福利待遇纠纷。最高院在民事案件案由规定的理解与适用中对福利待遇纠纷进行了解释，“福利待遇纠纷是指用工单位与劳动者因福利待遇问题而发生的纠纷。现在的福利待遇一般是指企业为了保留和激励员工，采用的非现金形式的报酬，包括保险、实务、股票期权、培训、带薪假，等等”。什么是福利？国家税务总局《关于企业工资薪金及职工福利费扣除问题的通知》（国税函[2009]3号）进一步解释：企业职工福利费，包括以下内容： (一)尚未实行分离办社会职能的企业，其内设福利部门所发生的设备、设施和人员费用，包括职工食堂、职工浴室、理发室、医务所、托儿所、疗养院等集体福利部门的设备、设施及维修保养费用和福利部门工作人员的工资薪金、社会保险费、住房公积金、劳务费等。(二)为职工卫生保健、生活、住房、交通等所发放的各项补贴和非货币性福利，包括企业向职工发放的因公外地就医费用、未实行医疗统筹企业职工医疗费用、职工供养直系亲属医疗补贴、供暖费补贴、职工防暑降温费、职工困难补贴、救济费、职工食堂经费补贴、职工交通补贴等。(三)按照其他规定发生的其他职工福利费，包括丧葬补助费、抚恤费、安家费、探亲假路费等。

　　（三）劳动者违约应按约定返还待遇

　　劳动合同法第十七条第二款规定，劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。该规定实际就是私法性质的任意性规范。劳动合同法公私交叉，不等于没有合意的空间。劳动基准是公法层面的，国家通过基准倾斜保护劳动者，劳动契约是私法层面的，用人单位和劳动者可以平等、自由约定劳动权利义务。劳动基准的对象主要是中下层劳动者，因他们与用人单位相比处于弱势，所以立法才干涉，对用人单位进行一定程度的限制，实现相对的公平。特殊待遇的对象不是可替代性很强的中低层劳动者，对用人单位而言属于稀缺性的人才，所以企业才以待遇留人。这类稀缺的人才中，像高管在有的国家甚至认为不属于劳动者，因为他们更多的是接受股东的委托，代表公司对劳动者监督管理，一方面他们是劳动者，另一方面他们也是指挥、监督和管理其他职工，他们是管理劳动者的劳动者。我们没有区分，全当劳动者对待，但需要注意地是这类人员不属于一般意义上的弱势劳动者，他们有较高的社会经济地位、知识阅历、职业技术以及议价能力。对低层劳动者要倾斜保护，对中上层劳动者要适当尊重意思自治。用人单位在工资之外额外支付一笔待遇，比如车子、房子、股票期权等，劳动者既然获得利益，也应承担一定的义务，这是一种对价关系。

　　在市场经济下，我们试想一下当用人单位提出特殊待遇的服务期协议时，劳动者会怎么考虑：1、在正常工资外，再获得一笔特殊待遇，遵守服务期划算就履行；2、我就是个人才，万一中途遇到更好的单位，我要跳槽怎么办？不约定服务期，涨点工资，拿现的；3、特殊待遇可以少要一点，服务期限缩短一点；4、其他约定。特殊待遇是用人单位以稳定长期劳动关系为目的合同，用人单位付出待遇是为了让劳动者长期为公司服务，为的是本单位的健康、持续发展。约定的内容也主要是限制劳动者离职，对劳动者而言，本身是额外待遇，违反约定应返还没有其他损失。实务中还需要注意的是，用人单位可能在特殊待遇之外再约定违约金，因为劳动合同法禁止约定违约金，返还特殊待遇之外违约金的约定无效。

　　特殊待遇服务期本身是自愿的“交易”行为，劳动合同法对契约自由进行干预，有两个后果：第一种最严厉也最无理，认为不是福利待遇纠纷，而是服务期违约金，违法约定无效，劳动者享受的特殊待遇返还？各位观众，你同意吗？本来是保护，反而没保护，有必要吗？第二种是较严厉的干预。因为提供的劳动无法返还，比照劳动合同法提供专项培训的服务期处理，返还未履行服务期所应分摊的费用。这个交易对劳动者而言，百利而无一害，特殊待遇只有利益没有义务。用人单位还敢特殊待遇留人吗？理性的用人单位要么是以类似“借款”的行为规避，要么是缩小特殊待遇的范围，对劳动者好吗？约束交易（合意）的是违约责任，没有约束的“交易”（合意），必然被市场所淘汰。我们不能只看到个案中的保护，还要平衡双方的利益，特殊待遇激励对劳动者不坏，当我们将劳动者所应承担的义务人为去除，后果必须是劳动者也不会获得相应的利益，吃亏的用人单位除非是傻子才会再吃亏。在相对平等的情形下，应允许劳资双方的自由约定，特殊待遇是在正常工作之外的额外福利，劳动者可以不接受，一旦接受则应按合同约定履行义务。诚如最高院民一庭负责人在《劳动争议司法解释四》答记者问中所言，早在《劳动合同法》的制定时，社会上就有“单保护”和“双保护”的争论。我们认为，在劳动关系中，大多数劳动者是弱势一方，因此，适当向劳动者倾斜是对的。应当看到，法律是社会关系和社会利益的调整器，任何立法都是对权利义务的分配和社会利益的配置，必须在多元利益主体之间寻找结合点，努力达到各种利益主体特别是同一矛盾体中相对方之间的利益平衡。但是，如果过分扩大劳动者权益保护，加大企业责任，就会使企业用人自主权受到束缚，难以实行优胜劣汰的灵活管理，影响人力资源的优化配置，最终影响企业的市场竞争力。如果劳动者权益保护不到位，对企业责任要求过少，就会影响劳动力供给，不利于高素质的健康的职工队伍的形成，最终企业利益也会受到损害。

　　特殊待遇的“服务期”涉及到劳动者的自由流动和用人单位的利益平衡，我们要注意到特殊待遇对象的身份，不能以劳动法倾斜保护而不分强弱一视同仁。特殊待遇服务期，是用人单位和劳动者为建立长期稳定劳动关系而订立的劳动合同。劳动合同法虽无特殊待遇服务期规定，但是劳动合同法第十七条给予劳资双方任意约定的空间，在劳动基准之上双方均可自由协商。劳动合同法对劳动者应分类调整，对合意干涉的力度应有所分别，越是低层劳动者越需倾斜保护，越是强势劳动者越应尊重意思自治，特殊待遇的对象是较为强势的的人才，劳动合同法不应过多干涉。合意是双方权利义务的来源，只要不违反法律、法规的禁止性约定，双方应全面履行。