21世纪人类社会正处于知识经济时代。知识经济是以科学技术为第一生产要素的智力经济，它以知识和信息的生产、分配、传播和使用为基础，以创造性的人力资源为依托，以高科技产业为支柱，是不同于以往工业经济的一种全新的经济形态。[1]经济形态的变化带来了企业观念的变化，突出表现为企业对自身的“无形财产”知识产权更加重视，重视积累—加大研发投入，重视保护－尤其强调对知识产权特殊领域商业秘密的保护。基于对知识经济中人力资源重要性的新认识，企业开始采取更有力的调控手段以减少人才流动中核心资源流失的可能性，保持自身竞争力。竞业禁止协议[2]在现代企业人力管理制度中的普及正是以上社会经济形态和企业观念变化的产物。

　　本文所论及的竞业禁止协议，是指企业（雇主）与劳动者（雇员）通过雇用合同中的专门条款或者采用单独订立合同的形式，约定企业雇员在离职后一段特定的期限内，不得从事对原雇主有竞争关系的工作（既包括不得在生产同类产品或经营同类业务且有直接竞争关系的其他企业任职，也包括自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。）与公司法中所规定的“竞业禁止”不同，它是约定义务而非法定义务，存续于企业雇员离职后的特定期间。竞业避止协议在发达国家的企业特别是高科技企业的用人制度中被广泛运用，许多国家的立法和司法实践也对其作出了认可。

　　一、竞业禁止协议存在之合理性分析

　　如前所述，人力资源在知识的创造和流转中起着核心作用，对雇员行为的规范乃是商业秘密保护的必然。但在某些方面加强对雇主商业秘密的保护，也意味着加大对雇员的限制，严重时有碍及雇员生存权之虞，因此如何平衡商业秘密保护中所涉及的雇员、雇主、社会利益，一直是商业秘密立法的重点与敏感点，各国对这个问题都采取谨慎态度，更偏重于维护雇员利益。竞业禁止协议无疑是商业秘密保护中的激进措施，它对雇员离职后的再就业进行了相当严厉的限制，那么为什么这种“苛刻”的规则得以在社会上存在发展，在不少国家还获得了法律上的承认呢？我们必须看到它的合理性所在：

　　（一）“私法自治”原则在雇佣关系中的有限运用

　　竞业禁止协议存在的理论基础之一是“私法自治”原则在雇佣关系中的适用，该原则的基本精神在于允许当事人自主地按照理性判断参加社会经济生活，协商确定彼此间的权利义务关系。为了对竞业禁止协议里的“自由”“自主”有个清晰的认识，同时也为本文后部分将论及的效力问题所需，在这里有必要对雇佣关系进行一些分析。

　　雇佣关系（劳动关系）是融财产性与人身性于一体的特殊民事关系。一方面，受雇人向雇主提供劳务，雇主则为此支付相应的报酬，实质上就是以劳动力为标的商品买卖关系。另一方面，劳动力商品的特殊性（劳动力的使用权与受雇人人身无法分离）决定了商品的生产、交换只能通过受雇人的“亲自劳动”来完成。在法治民主社会里，任何自然人首先应当是享有宪法所规定的基本权利，具备独立法律人格的“人”，其次才是特定社会关系中的权利义务主体，如雇佣关系中的“受雇人”。基于受雇人义务的履行与人身息息相关，为保障其这一过程中第一序的“人”的基本权利和独立性的实现(雇主的商业秘密权为知识产权法所规定，与宪法权利相较只能属第二序的权利，保护强度自然也相应弱之，并不能与之对抗)，同时也为了弥补雇佣关系中双方协商能力差别的缺陷（虽然雇佣关系中受雇人与雇主法律地位平等，任何雇佣协议都应当是各方平等自愿协商的结果，但在现实生活中雇主总是处于强势地位，他们之间的协商能力又总是不平等的），真正贯彻民法平等自愿精神，国家往往对雇佣关系给予高度重视，运用大量强制性规定进行调整，这使得雇佣关系呈现出“公法关系”的某些特性。

　　通过以上分析，可以看到：（1）雇佣关系的本质属性决定了“私法自治”原则的适用，而它的特殊性则十分严格地限定了“自治”的范围。（2）雇佣关系的特殊性为“自由”划下一条界线“不得危及雇员基本人权”，一旦超出这个界线，国家就可能对其作出否定的评价。以上两点完全适用于雇佣关系的整个领域，也当然对竞业禁止协议发生作用。依此，尽管竞业禁止协议涉及众多权利冲突，如受雇人的劳动择业权、自由权与雇主商业秘密权的冲突，但由于前面所述受雇人的权利既是基本权利也是相对权利，允许当事人在自愿的前提下进行适当的限制，只是任何限制都必须是谨慎合理的，“不得危及雇员基本人权”。

　　（二）“合理限制竞争”理论在雇佣关系中的运用

　　“合理限制竞争”理论从社会宏观经济角度出发，构成了竞业禁止协议的另一理论基础。

　　统一、开放、竞争、有序是现代市场体系的基本特征，竞争是市场经济的活力之源。任何对公平、公正竞争机制的破坏均会导致对市场经济生机和活力的压制，垄断无疑是竞争的限制，而过激的竞争（不正当竞争是它的一种主要表现形式），会使经济活动的盲目性加剧，同样造成社会资源的浪费，经济的不稳定。因此更精确地说，适度竞争（有效竞争）才是市场经济的活力之源。“竞争必须受到合理限制。自由与秩序的统一在市场经济中主要是通过两种法律手段达到的，一种是法律规定什么可以自由进行，什么为法律禁止，这一任务是由市场法或反不正当竞争法来完成的。另一种手段是特定当事人之间通过明示中或默示合同义务，实现自我约束。这一任务在市场经济发达的国家，是由合理限制竞争的理论与实践来完成的”。“合理限制竞争的法律含义是：（1）指合同当事人达成协议，约定一方当事人不得从事某些商业活动，从这个意义上，合理限制竞争是一种明示的合同义务。（2）指即使没有明示合同，当事人之间根据社会有关商业行为的准则，也应该承担的默示合同义务。（3）如果某种默示的合同义务受到法律的明文保护，那么有关合理限制竞争义务同时又是法律义务。”　　

　　人才的无序流动，企业之间的“挖角”恶性竞争，危害性极大，是现代社会商业秘密流失的主要渠道，在某种意义上也属过激竞争、不正当竞争。依据合理限制竞争理论，以竞业禁止协议的方式来实现当事人的自律完全可行，它是商业秘密权利人的又一条合同救济渠道，正如有的学者所说“明示合同是侵权法保护的加强、扩展和补充”。[3]

　　（三）竞业禁止协议对企业商业秘密保护的优势

　　如果说以上两点是竞业禁止协议成立的理论依据，那么竞业禁止协议对企业商业秘密与竞争优势的强势保护就是该规则为现代企业在实务中重用的主要原因。与其他的保护措施相比，它的优势主要体现在以下几个方面：

　　1、从时间上看，属事前防范而非事后救济，减少了商业秘密的潜在灭失风险。

　　雇员的流动是现代企业商业秘密流失的主要渠道，因此任何与商业秘密有关联的雇员的流动都给企业带来了潜在的风险。但依据商业秘密的侵权法保护理论，只有这种风险转化为现实侵害并且企业也掌握了相应的证据时才有可能获得保护，届时商业秘密也许已经不复存在。尽管企业可据此要求赔偿，但商业秘密“一旦丧失就永远丧失”，企业因此受到的损失往往无法弥补。而竞业禁止协议的内容为禁止相关雇员向竞争方流动，力图将前面提及的“潜在的风险”消灭在源头，是一种防患于未然的措施。

　　2、雇主更易于举证

　　考察三种不同情形下的雇主之举证责任：①在雇员违反竞业禁止协议而引起的诉讼中，雇主只须证明自身商业秘密的存在、雇员违反协议就职于竞争方或自营竞争性业务的行为；②在雇员违反保密协议而引起的诉讼中，雇主须证明自身商业秘密的存在、雇员违反保密义务将保密信息外泄的行为；③在无合同约定下对雇员提起的商业秘密侵权之诉中，雇主须证明自身商业秘密的存在、侵权行为和损害后果。其中雇员违反保证义务的行为与侵权行为往往是以隐蔽方式进行的，即使发现也不易举证，而雇员就职于竞争方或自营竞争性业务则是外在的显而易见的事实。相较而言，①中的雇主举证责任最轻，因此承担的由举证不能引发的风险也较小。

　　3、在某种程度上能加强商业秘密的主观性

　　一份详尽的考虑周全的竞业禁止协议，往往都会附专门条款对所涉及的商业秘密之范围进行说明。这种说明并不具备法律上之效力，只能表明权利人对相关信息的主观认识与和积极态度，只有司法机关才有权对是否属于商业秘密、商业秘密的范围大小作出认定。但这种积极态度将可能引起法院对该信息的重视，认真调研，某些时候还可能将权利人的主观认识纳入认定标准之中，如英国的有关判例中就表现了“以权利人为标准”的原则。我国不正当竞争法第2条规定商业秘密的要件之一是“经权利人采取保密措施”，这种说明和竞业禁止协议本身当然可作为采取了“保密措施”之证明。

　　有的学者认为，竞业禁止协议不仅仅基于对商业秘密的保护而存在，也可以是基于某些秘密性较弱的保密性信息、雇主对雇员的培训利益等其他合法利益而产生，这种观点还有待于商榷。

　　二、竞业禁止协议在我国的运用现状和存在的问题

　　市场经济条件下的人才自由流动是现代竞业禁止协议存在的外部环境，随着经济的发展和改革的深入，竞业禁止协议在我国日益受到关注，进入新千年后，相关案例和纠纷呈上升趋势。2000年12月27日，上海市浦东新区人民法院对上海大和衡器有限公司诉陈穹案作出一审判决，否定了该案中竞业禁止协议的效力。2002年6月北京市二中院审结我国加入WTO后北京审理的首例竞业禁止案件，跳槽副总裁被判决赔偿6.5万元，尽管法院作出判决的依据是公司法有关“竞业禁止”的规定，但案件中原告与被告也约定了其离开公司之日起两年内的竞业禁止义务及10万元的赔偿金。2002年年底大连对其首例竞业禁止案作出终审判决，一英语教师因违反与原任职学校签订的聘用合同中竞业禁止条款被判违约金五万。2003年4月，原长城电脑公司总经理吴庆生“无缝跳槽”至竞争对手实达电脑科技公司处担任总经理，再次引发了业界对经理人职业道德及“竞业禁止”规则的讨论。就近年来的商业案例看，应该说竞业禁止协议已经引起了中国业界的充分注意，企业开始认识到它对商业秘密和竞争力保护的优势所在。以IT业为首的高科技含量的公司的用人合同中一般都设有“竞业禁止”条款，一些上述领域之外的企业也开始尝试运用该规则来实现对自身商业秘密的保护。这表明了我国企业知识产权自我保护意识的提高，但在适用过程中也凸现出不少问题。

　　（一）业界：草率的“拿来主义”与“花瓶协议”

　　借鉴西方发达国家长期市场经济进程中所积累的经验和优秀制度理念，是中国社会主义市场经济建设的必需，“拿来主义”能使我们的建设少走弯路，降低建设成本。但“拿来主义”施行过程中也伴生了一系列问题，主要体现为：不管是否适合中国国情，只要标了“西”字样，一律“拿来”；在“拿来”的过程中，忽略了“本土化”工作，原样生抄照搬；在“拿来”的过程中，对制度理念本身及其适用情况缺乏了解，缺乏考察，所有的仅是自己主观片面的理解，只“拿来”了一个躯壳，实质内容走样。

　　竞业禁止协议的运用中同样存在这些问题，许多企业只看到它对自身利益的强有力保护，是“在西方国家用人制度方面广泛应用的一种形式”“保护商业秘密的国际惯例”，极力推崇，但对它在西方国家的实际适用情况与地位缺乏必要的了解。在运用过程中企业和普通员工签订竞业禁止协议；相关条款设计简单，有时仅表述为“离职后XX年不得从事对原雇主有竞争关系的工作”；从竞业禁止的年限和领域等方面对雇员进行不合理甚至是荒唐的的限制，诸如此类的现象层出不穷。重庆晚报的一篇名为“重庆IT业谋划竞业同盟避免恶性竞争”的报道中写道：“据了解，通过签约来保护商业秘密和留住人才，已经被越来越多的行业采用。摩托车、保险业中的许多公司都有了成熟经验。重庆的摩托车民营企业中，普遍签订“竞业禁止协议”的期限长达5年甚至10年，违约金一般数万元，有的重要技术人员的违约金达50万元。”[4]这段表述就部分体现了业界乃至社会对竞业禁止协议的认识缺乏与盲目热情。

　　实际上竞业禁止协议在西方各国亦属争议众多的问题，各国均要求按照法律规定的要件进行非常严格的司法审查，企业也谨慎地按照法律之规定来设计与雇员之间的竞业禁止协议，相关案例中效力被否定的往往占大多数。我国企业对该规则利益背后的这些内容缺乏认识，一方面构成了对雇员择业自由权的不合理限制，给雇员造成不必要的心理压力。另一方面大量无效的竞业禁止协议、条款泛滥，，也缺乏现实可行性，这些协议和条款大多最终并不能获得法律的认可。于是雇员约照签，人照跳，而企业最终还是只能在自己商业秘密受到侵害时依侵权法理论寻求司法保护。这些无法发挥效用的竞业禁止协议、条款，只是起装点作用的“花瓶协议”、“花瓶条款”。

　　（二）立法：相关规范零碎、不统一，高层立法缺失

　　目前我国尚无专门有关竞业禁止协议的立法，在理论与司法实践中，一般认为劳动法第二十二条“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”以及第一百零二条“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”可做为其法源依据。

　　高层立法相对缺失，但对其进行规范的迫切需要在实践中客观存在，因此在有关地方性法规（以经济发达地区为主）和部门规范性文件中还是对竞业禁止协议作出了规定，如：国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条，《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》、《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第14条至第20条、《珠海市企业技术秘密保护条例》第18条至第25条、《上海市劳动合同条例》第16条。比较具有代表性当属《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》、《珠海市企业技术秘密保护条例》，它们的规范较全面地涵盖了竞业禁止协议的形式、范围、期限、补偿费用等方面，具较高立法价值。

　　但地方性法规与部门规范性文件必竟缺乏权威性，各家的规范或粗或细，不一致的地方众多，总体上杂乱无序，而且它们的适用还要受到部门或地域的限制，从立法质量、效力范围、社会作用来说都无法与法律相提并论。目前在暂无统一严格标准下的司法实践中，只能更多地依靠法官对相关制度理念的理解，更多地运用自由裁量权对竞业禁止协议纠纷进行审理，就我国国情而言这种依靠令人担忧。

　　实务的相对混乱和立法的相对滞后，这些都强烈呼唤以法律的形式对竞业禁止协议进行明确统一的规范。一方面可以为司法实践提供一个统一科学的标准，另一方面也可为企业行为提供正确的指导。

　　三、我国竞业禁止协议的效力要件设计

　　要在社会主义市场经济建设中真正发挥竞业禁止协议的效用，就要吸收借鉴国外先进立法经验，设计一个既符合现代经济发展特点又符合我国国情的相关法律框架。“各国对认定竞业禁止协议效力的思路基本上是一致的，即大体从两个方面认定：从雇主的角度来说，必须有需要保护的正当利益并在合理的范围内，才可以签订竞业禁止协议；从雇员的方面来说，竞业禁止协议不得危及生存权，自由择业权等公共政策。换言之，竞业禁止协议效力的认定必须权衡企业或者雇主的利益、职工或雇员的利益以及社会公共利益。”[5]借鉴参考这些认定标准和思路，并结合我国现有规范和国情，以下是关于竞业禁止协议有效要件的几点设想：

　　（一）基本标准

　　通过第一部分“私法自治原则在雇佣关系中的有限运用”之分析，已得出结论：雇佣关系的特殊性为“自由”划下一条界线“不得危及雇员基本人权”，因此竞业禁止协议中的任何限制都必须是谨慎合理的，“根据各国立法例和司法实务的一般见解，竞业禁止协议是否违反公序良俗或者生存权保障原则，是确认其是否有效的基本标准。”[6]。这个抽象的标准依靠具体认定标准予以充实，并以法官在审查具体案件时之内心理性认识为重要补充。

　　各国经济发展水平和历史传统各各相异，对何种情况属危及雇员基本人权或违反公序良俗之认识当然存在差异，由此产生之具体认定标准或苛或较为宽松。我国经济发展程度相对较低，旧有的计划经济体制残余对人才的流动的限制作用在一定程度上仍然存在，工作机会有限，就业市场还不成熟不完善。以上种种都为我国的竞业禁止协议生效的具体要件定下了一个基调：“必须更加严格地加以限制。”竞业禁止协议相关法律规范的设计的价值取向，应更多地倾向于对该种法律关系的规制而非认可。而同样的理念也应当深植于我国法官心中，在审查具体案件时天平的砝码更多地倾向于雇员利益。

　　（二）具体认定标准

　　1、前提条件：必须存在值得保护的正当利益－仅限于商业秘密

　　雇主单纯从限制竞争的角度出发而签订的竞业禁止协议是无效的，竞业禁止协议必须存在值得保护的正当利益。瑞士民法典第340条规定“雇主不能证明存在值得保护的利益的，该竞业禁止协议无效。”德国商法第74条规定“竞业禁止协议限于保护雇主营业上的正当利益。”“正当利益”的范畴，各国可以根据自己国情需要进行界定，或略宽于商业秘密，或只限于商业秘密，或更进一步只限于重要的商业秘密。我国在制度设计上对“正当利益”该如何界定呢？

　　有学者认为产生于合同法保护理论的竞业禁止协议，其保护的利益范围不囿于商业秘密，其他约定的合法利益也可能据此获得保护。“只有企业花费大量人力、物力所开发的商业秘密、商誉、经营效益、业务关系等，才是竞业禁止的动因。”[7]如某些秘密性较弱的保密性信息、雇主对雇员的培训利益也可以通过光明正大地通过签订限制竞争合同的形式获取保护，不必伪装成商业秘密，使有关案件的争议对象，似是而非，模糊不清。[8]　　

　　笔者认为：首先,作为对雇员进行严格限制的激烈措施的竞业禁止协议，它的性质决定了它的运用必须是谨慎的，只有“极为重要的正当利益”才值得采用这种形式保护，各国的相关立法和案例对此都有体现；其次人才日趋专业化已经成为现代经济发展的重要特征，因为专业限制，雇员的就业范围较以前更为狭窄，如果再把“正当利益”的范畴放宽，则会对社会就业造成更大的障碍；最后，也是最重要的一点，从我国现阶段国情出发，把这个范围严格限定于商业秘密是科学的，更为稳妥安全，我国现有的规范也正是把这种值得保护的正当利益仅限定为商业秘密。

　　值得指出的是，受雇人在雇佣期间学习、掌握的一般知识、经验、技能，是其多年累积的结果，成为其人格的一部分，不是商业秘密，尽管里面可能存在着企业的大量培训利益，但也不能依此签订竞业禁止协议，企业的培训利益只能通过其他的方式解决。此外，如果某商业秘密已经与相关雇员赖以谋生的一般知识、经验、技能交叉融为一体（事实上这种情况是完全可能发生的），难以区分，那么该商业秘密也应被排除在值得保护的正当利益范围之外。因为依此签订的竞业禁止协议将使相关雇员完全丧失离职后特定年限内再就业的可能性，当然违反了此类协议有效的基本标准。

　　2、被限制竞业的雇员与商业秘密之间存在着一定关联

　　普通雇员并不能成为竞业禁止协议的义务主体，只有那些因为业务关系或其他关系有机会（必然或偶然）接触到商业秘密的人员（如公司的高级研发人员、高级经营管理人员、技术人员），才能成为竞业禁止协议的义务主体，而雇主应对这种关联承担举证责任。对于没有特别技能、技术且职位较低，并非公司骨干之一般雇员，即使离职后再至相同或类似业务公司工作，也无对原雇主造成损害的可能，完全没有必要对其加以限制，此类人签订的竞业禁止协议当然无效。

　　4、竞业禁止的地域和范围必须合理

　　对竞业禁止的地域，原来国外曾有以雇主营业范围的大小来作为禁止竞争的地域范围，而不得及于雇主还未开拓的领域。也有不少学者认为以竞争利益是否受影响来判断具体的禁止竞业地域，更具说服力。然而，随着网络经济的发展和经济全球化趋势的到来，对竞业禁止所限制地域的合理性越来越难给出一个客观具体的标准，恐怕仅能将是否合理交由法官根据个案具体情况和内心信念进行判断。

　　竞业禁止的范围是指雇员离职后不得从事的业务或工作，从因果性考虑，应将这个范围限定在雇员在雇主处工作时，学习或接触到的商业秘密的业务范围内。否则就很难有合理性可言。

　　5、时间限制必须合理

　　首先，竞业禁止协议对雇员禁业的时间限制不得超过法律所规定的上限：①一般情况下不超过三年。各国的立法例对上限的规定略有差异，德国商法典第74条规定离职后两年以上的竞业禁止协议无效；意大利民法第2125条规定离职后竞业禁止协议的时间限制为高级职员离职后不得超过5年，其他职员离职后不得超过三年；瑞士劳动契约法第340规定离职后的竞业禁止协议在3年内有效。我国《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第十六条规定“竞业限制的期限最长不得超过三年。竞业限制协议中没有约定期限的，竞业限制的期限为三年”，《珠海市企业技术秘密保护条例》第二十条规定“竞业限制的期限根据员工涉及的技术秘密的密级、所处的保密岗位或者受到特殊训练等情况而定，一般为二至五年；超过五年的，应当经市科学技术行政部门批准。竞业限制协议中没有约定的，竞业限制的期限为二年。”目前国内基本达成最长不超过三年的共识，该期限是比较合理的。②高新技术领域不超过一年。现代社会知识更新节奏加快，客观上相关商业秘密保护所需要的禁业时间也较短，如存在于电子和计算机领域并延伸到其他相关产业的摩尔定律就指出，这些领域里技术更新的周期大约只需18个月，因此高新技术领域的竞业禁止年限不能与一般传统产业等长。③对于极个别的例外，可经专门机关审查批准适当延长竞业禁止的年限。

　　其次，竞业禁止协议里的商业秘密一旦丧失，则不管协议里所确定的年限是否期满，该协议自动终止，因为可保护利益的丧失使合同失去了继续履行的必要性。

　　6、雇员获得了与其受限制程度相对称的合理补偿

　　雇员因竞业禁止协议丧失了一定工作机会，极有可能不能从事自己擅长专业或所熟练的工作，收入或生活质量降低，并且在知识更新日新月异的今天，暂时的从某个领域退出可能就意味着个人发展的停滞落后，因此雇主必需为竞业禁止协议支付经济补偿。

　　该经济补偿首先应当不低于法律所规定的下限。国外立法例多以雇员的劳动收入为标准来确定经济补偿的下限，或年收入的2/3、1/2不等。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第17条规定：竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。竞业禁止协议没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。《珠海市企业技术秘密保护条例》规定：企业与员工约定竞争限制的，在竞争限制期间应当按照约定向员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的1/2。采用何种比例计算经济补偿的最低下限，还需要国家通过对各项经济数字的统计分析来得出科学结论。

　　其次，经济补偿不应仅限于法律所规定的下限，还应当与雇员受限制的程度相对应。受限制的程度越高，雇员由此所丧失的利益也就越多，当然有权利要求对等的补偿，至于金额应该为多少则由市场机制、行业状况、职位、技能等个案情况判定。

　　最后，为了规范我国的竞业禁止协议，我国在立法上应当要求对竞业禁止协议的经济补偿金予以明示，对高薪包含了竞业禁止协议经济补偿金的观点不予支持。只有这样，才能充分给企业以警示，并使竞业禁止协议效力的认定过程更为简单清晰。

　　以上仅仅是有关竞业禁止协议效力的简单设想，实践中所涉及的问题远较这些简单的设想来得复杂，还有待于进一步探讨。

　　应该看到，竞业禁止协议并非解决商业秘密外洩的唯一作法，只有符合法定要求的竞业禁止协议，才能真正对员工起到约束作用，维护企业的合法权益。经济补偿金的支付，使得企业在运用其的时候必须还要考虑到成本问题，并非所有的企业都能承担这样一笔支出。而在许多其他保护途径存在的同时，更多更稳妥的新途径也在不断地被实务和立法所肯定，如针对一些企业发现掌握企业机密的员工跳槽后泄密的现象，新《劳动合同规定》中规定，用人单位在与按照岗位要求需要保守用人单位商业机密的劳动者订立劳动合同时，可以协商约定解除劳动合同的提前通知期；提前通知期最长不得超过6个月，在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。因此对于中国的企业来说，要善用更要慎用竞业禁止协议。

　　[1]《走向知识经济时代的知识产权法》吴汉东胡开忠等著法律出版社2002年月10月第一版前言

　　[2]本文这里所指的以协议形式针对雇员离职后行为进行的竞业禁止，有的地方也称之为“竞业避止”

　　[3]商业秘密法学 张玉瑞著 中国法制出版社1999年10月第一版 340

　　[4]导自http://www.xinhua023.com/

　　[5]商业秘密法保护原理 孔祥俊著 中国法制出版社 1999年7月北京第一版 p211

　　[6]商业秘密法保护原理 孔祥俊著 中国法制出版社 1999年7月北京第一版 p204

　　[7]竞业禁止纠纷若干问题探析 吴登楼 导自http://www.chinaiprlaw.com/fgrt/fgrt.htm

　　[8]商业秘密法学 张玉瑞著 中国法制出版社1999年10月第一版 p272p286