HR园地
对于员工之间发生肢体冲突，这样的“恶性”事件，许多的企业是不分青红皂白地给予当事双方予以解雇，由此也引发一些劳动纠纷，其中的相当一部分案件还是企业败诉。仔细分析个中的原因，既有无过错方的冤屈，也有企业未做好解雇前的证据固定工作，还有企业对于“打架”概念的错误认识。所以，对于员工间的这种所谓的“打架”应具体问题具体分析，根据情况作出相应的处理，否则，表面上的解雇好像起到了“杀一儆百”的作用，但最后官司的败诉会催生一些故意打架以求被解雇进而获得赔偿的员工，反而给企业带来更大的管理难度。今天，劳动派（laodongpai）就此问题，教企业HR如何取证。
案例
A是某公司员工，因其工作表现不佳，公司就其去留及薪资问题通过电子邮件沟通，A表示将于2012年6月15日离职，但后又表示要求休完当年的5天年休假再考虑离职问题，最终双方未达成一致。2012年6月15日下班前，A欲将公司分配给她办公使用的笔记本电脑带回家，公司发现后要求员工归还电脑，但其拒不归还，因此，与其领导发生冲突，导致领导手臂擦伤。公司当天以A上班期间殴打领导属于严重违反公司规章制度为由送达解除劳动合同通知，员工拒签；公司又邮寄送达，员工仍拒收，公司便考虑公告送达。
期间，员工找到新工作，要求公司出具离职证明，公司声称只有在签收了解除劳动合同通知书后才能出具离职证明，并且离职证明中要客观地注明离职事实，A认为这不利于自己求职，后于2012年6月28日与公司达成因个人原因提出解除劳动关系的协议，约定双方劳动关系于2012年6月15日解除，并且倒签了辞职申请书，倒签了离职手续文件，公司为其出具离职证明。
但事后，A主张系公司强行要求自己离职并收取电脑，公司违法与其解除劳动关系，称公司要在报纸上公告解除劳动关系，自己受到胁迫，因为考虑职业未来才同意倒签辞职申请。后员工诉至仲裁委。问题：本案中，公司可以通过哪些方法取证？都应该注意什么？
“打架”的法律界定
打架，也叫斗殴、格斗，是对立双方或多方，在相互矛盾发展到极点时，其行为特点为具有暴力倾向,以对他人产生身体造成伤害为目的的一种主观意识行为，不管这种行为起因何由、什么目的都是一种不理智不文明的行为，严重者会触犯刑律。由此可知，打架者在主观上均有故意伤害他人身体的意图。
实践中，所发生的肢体冲突事件，客观上存在着双方都为伤害对方、一方意图伤害对方而另一方为防卫两种情况，前者可以叫做打架，双方属于故意伤害他人的行为。后者则不是，其中的防卫方即便是将另一方打伤，由于其在主观上是为了保护自身的人身安全而非伤害他人，是一种合法行为，法律上叫正当防卫。所以，认定是否是打架，不能只看当时双方的互相攻击行为及产生的伤害后果，还需对参与者行为的前因后果进行综合分析判断。
对于故意伤害他人身体的行为，根据其行为性质和后果，可分为违反治安管理处罚法的一般违法行为和违反刑法的犯罪行为。
一般违法行为，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第43条的规定，殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处5日以上10日以下拘留，并处200元以上500元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。有下列情形之一的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上1000元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满14周岁的人或者60周岁以上的人的；（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的”。
违反刑法的犯罪行为，依据《中华人民共和国刑法》第234条的规定，故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
“打架”事实的认定
对违纪行为的处理，证据是非常关键的，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。如果用人单位作出解除劳动关系的，用人单位需要对解除的事实和原因承担举证责任，所以，用人单位一定要注意搜集证据。涉及的取证方法主要有：
1、通过报警的方式获得固定证据
实践中，报警是固定证据的一种非常重要的方式，但是，很多公司并未意识到报警的重要性，只有当事情特别严重的时候涉及个人财产和生命安全条件下才会想到报警。虽然，在劳动争议纠纷中，执法机关即使出警后，多数会告知劳动者或用人单位通过劳动仲裁或劳动监察程序解决纠纷，但通过报警后，能表明事情的严重程度，报警后，派出所会有相应的报警记录，警察出警后，如果有必要，也会有相应的调查笔录、谈话记录，也会根据实际情况，做一些简单的处理。所以，如果发生殴打等类似涉及民事人身侵权事件，用人单位可以考虑报警，这样会有利于问题的解决。特别是当员工有偷拿公司的考勤记录、办公用品、财务报表、甚至偷拿公章等情形的，已经涉嫌民事侵权行为，则更应该报警，这样能及时处理员工的违法行为、也有利于公司进一步作出处理。
2、及时就医获得诊断证明
实践中，很多人在身体受到伤害的情况下，认为伤的不严重，仅是小伤，而觉得无所谓，不去就医。其实，这也是错误的。
第一，这是对自己的身体健康负责。因为有些伤害当时不易发现，可能事后才会发现，及时就医能够排除隐患；
第二，这也是保存证据的一种方法。因为受伤后，及时就医，医院开具的诊断证明能够表明事件所带来的后果的严重性，同时，也有受伤员工向违纪员工主张赔偿的依据，具体依据参照《最高法院关于审理人身损害赔偿案件司法解释》中赔偿项目及标准。
3、录音录像
发生违纪行为后，用人单位一定要尽可能的搜集保存证据，该案件中，发生拉扯甚至扭打后，公司通过手机拍照的方式拍录该过程，有利于公司进一步作出处理。同时，如果公司存在监控，则应第一时间调取相应的监控视频，以备以后作为证据使用。
需要提示的是，随着手机的普及，很多手机都具备录音录像的功能，录音录像变的极为容易，而很多时候，员工的取证能力有限，录音录像就成了非常普遍的一种取证方式，但是需要注意采用这种方式的合法性，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十二条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十九条所确定的法律适用原则，只要偷录、偷拍不违反法律禁止性规定，不侵犯他人合法权益，所获取的证据材料是有效的，所以，用人单位一定要注意采取反制措施时的取证合法性，即明知道职工会录音录像，如何让自己还处于有利地位。在该案例中，事件发生过程中，公司就注意到了录音录像，在双方协商的过程中，公司也注意到了录音录像，避免了员工的诱导取证。
4、邮寄存根
解除劳动关系如果能够当面书面送达的，可以采用让员工现场签收的方式送达，这样即完成了送达程序，也保存了证据。但是当无法当面签收送达的时候，则可以通过邮寄送达，这有利于保存证据，邮寄送达后应保留相应的存根。本案中，公司就是通过邮寄送达的方式保存证据。当然，如果员工拒绝当面送达的，也可以在当面送达的时候采取录像或录音的方式。如果通过上述方法均为送达的，则可以考虑公告送达。
5、签订协议
该案首先是公司通过员工严重违纪而向员工提出解除劳动关系，但最后演变为通过协商后，由员工以个人原因提出解除员工关系，并签订了协议书，签订协议书是常见的解除双方劳动关系的形式，同样，也是一种书面证据。
总结：再次提醒企业HR，虽然企业已经制定了规章制度，但是，制定的程序并没有严格依法进行，对规章制度也没有对员工进行培训，那么，以此规定解除劳动合同，就会产生违法解除的风险。