【案情】

　　张某等数人于2006年10月进入某公司从事商品销售工作，该公司一直未与张某等签订劳动合同，也未为其办理社会保险。2009年2月，某公司与张某等协商，以工资内发放保险补贴的方式替代办理社会保险，张某等书面承诺自愿放弃公司为其办理社会保险。2014年某公司因经营不善进行裁员，张某等被辞退。后张某等提起劳动争议仲裁，请求公司支付经济补偿金、为其补办社会保险等。

【分歧】

　　本案的争议焦点是张某等要求公司补办社会保险的诉求能否支持。

　　第一种意见认为，合同法的重要原则是当事人意思自治，劳动者作为协议一方可以自由处分自己的权利，其与单位达成放弃办理社会保险的协议是双方真实意思表示，法院应当尊重当事人的意志，劳动者不能要求用人单位为其补办社会保险。

　　第二种意见认为，根据劳动法和劳动合同法的规定，用人单位为劳动者缴纳社会保险是法律强制性规定，缴纳社会保险既是当事人享有的权利，也是当事人应尽的义务。无论用人单位和劳动者怎么约定，都不能违反法律规定，损害社会公共利益，故劳动者有权要求用人单位补办社会保险。

　　第三种意见认为，单位为劳动者办理社会保险，是法律的强制性规定，立法的目的是为了有效维护劳动者的合法权益。但一人只能办理一份社会保险，不可能重复办理，劳动者在离职时要求单位补办社会保险应区别对待。如劳动者在进入现单位前已经办理了社会保险，不得主张现单位为其办理社会保险，双方约定以保险补贴方式替代，应当视为约定合法有效；如劳动者在进入现单位前未办理社会保险，现单位也未为其办理社会保险，双方虽约定以保险补贴方式替代，但该约定因违反法律强制性规定而无效，离职时单位应为其补办社会保险。

【评析】

　　笔者赞同第三种意见，理由如下：

　　1.社会保险具有社会性。社会保险是国家为了预防和分担年老、失业、疾病以及死亡等社会风险，实现社会安定，而强制社会多数成员参加的，具有所得重分配功能的非营利性的社会安全制度。社会保险是社会保障制度的重要组成部分，其不仅是公民个人的事情，还关乎国计民生，是维护社会稳定的重要法宝。社会保险的实行，能够保障人在老、弱、病、残、孕以及丧失劳动能力的情况下，维持基本生活水平，共享发展成果，从而防止不安定因素的出现。国家鼓励公民参加社会保险，每一个劳动者都有权利要求用人单位为其办理社会保险。

　　2.社会保险具有强制性。参加社会保险不仅是权利，更是强制性义务。社会保险法第四条规定，中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费。劳动法第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。劳动合同法也规定，劳动合同应当具备社会保险条款。国家通过立法的形式将用人单位与劳动者参加社会保险进行强制性规定，成为法定义务。

　　3.双方约定缺乏对等性。用人单位与劳动者知识水平不对等，用人单位一般都聘请法律顾问，甚至有庞大的法律服务团队，其对劳动法等相关法律知识非常了解，而有些劳动者文化水平较低，甚至是法盲，其未到年老体衰时体会不到参加社会保险的作用和意义，往往在用人单位的诱导下签订了不公平的放弃权利协议。同时，有的用人单位为了规避法律责任，在招用员工时以社会保险补贴的形式让劳动者承诺放弃社会保险，而劳动者为了拿到更高的工资，自愿放弃社会保险的权利。为保护弱势群体的利益，对劳动者放弃参加社会保险约定的效力应不予认定。

　　4.综合审查协议的公平性。因社会保险具有社会保障性，是一人一保，其不同于商业保险可以重复获得保险利益。有的劳动者因企业改制和破产，由原企业或当地政府一次性办理了社会保险，特别是养老保险，其到新的用人单位工作不可能另开社会保险账户，故其可以与单位约定以保险补贴的方式替代办理社会保险，双方的约定未侵犯劳动者享受社会保险的权利，不与社会保险立法的宗旨相悖，协议具有公平性，符合双方真实意思表示，对该约定的效力，法院应予认定。

　　综上所述，笔者认为劳动者与单位约定放弃社会保险待遇的效力认定，不能脱离案件事实，机械地理解和适用法律。要具体案情具体分析，既要审查双方协议的合法性，同时又要兼顾当事人的意思自治原则，进行合情、合理、合法的认定。