入职解雇
2011年4月19日，甘某入职东莞市谢岗镇某电子公司，任职铣床班长一职。2015年3月21日，甘某因嫖娼被东莞市公安局行政拘留15天（至2015年4月5日止）。2015年4月7日，电子公司以甘某旷工超过10天按自动离职处理为由，解除了双方的劳动关系。后甘某向仲裁庭申请仲裁，请求公司支付其违法解雇的赔偿金52800元，被仲裁庭驳回了。甘某不服，起诉至东莞市第三人民法院。甘某表示，在被采取行政拘留措施时，他马上联系了直系主管，并发短信告知，同时委托了其妹代其向公司请假。电子公司则称，甘某因嫖娼被行政拘留了15天，期间未履行正常的请假手续而缺勤，连续旷工12天，已严重违反了公司的规章制度。丁某对此不服，后双方涉诉。
经常有HR朋友问到我，员工被行政拘留了，公司要解除劳动合同，有没有风险？本期即作统一解答。
行政拘留，是公安机关依法对违反行政法律规范的人，在短期内限制人身自由的一种行政处罚。根据现行的《治安管理处罚法》第二章第十条第三项之规定，行政拘留是治安管理处罚种类中的一种，属于最严厉的行政处罚，通常适用于严重违反治安管理但不构成犯罪，而警告、罚款等行政处罚尚不足以惩戒的情况。
由于行政拘留是对人身自由的短期限制，故法律对它的设定及实施条件和程序均有严格的规定，只有县级以上公安机关才享有行政拘留的裁决权，行政拘留的期限一般为1日以上10日以内，情节严重的不超过15日。当然，根据《治安管理处罚法》第十六条之规定：“有两种以上违反治安管理行为的，分别决定，合并执行。行政拘留处罚合并执行的，最长不超过二十日。”
到底哪些违法行为，会被行政拘留，经整理，主要包括以下几类：
第一，扰乱公共秩序的行为；
第二，妨害公共安全的行为；
第三，侵犯人身、财产权利的行为；
第四，妨害社会管理的行为。
其中，大家喜闻乐见的“嫖娼”，属于妨害社会管理的行为，根据《治安管理处罚法》第六十六条规定，卖淫、嫖娼的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。
用人单位单方解除劳动合同，对劳动者的生活，乃至生存,影响是非常巨大的。工作不仅是养家糊口的需要，也关系到一个人的社会尊严。失业人群得抑郁症、自杀和犯罪的比例都非常高，瑞士苏黎世大学研究了63个经济体，近10年的死亡数据发现，每年约有23万人自杀，其中约4.5万人是因为失业而自杀。为了保护劳动者合法权益，避免用人单位单方解除劳动合同随意化，法律对单方解除的实体要件和程序要件都进行了严格的要求。用人单位未以法定事由，未经法定程序，随意单方解除劳动合同的，属于违法解除，应承担相应的法律责任。对于员工被行政拘留，公司能否辞退，实务界存在争议。
丁某系某环卫公司的保洁员，双方签有期限自2011年1月1日至2013年12月31日止的劳动合同，其中约定，员工有下列情形之一的，公司可以解除本合同：……（七）员工无故旷工3天及以上的；（八）被依法追究刑事责任的。丁某实际工作至2013年8月19日，当晚19时许，丁某因在公共场所非法载客被公安机关处以行政拘留5日的行政处罚，拘留期限为8月20日至8月24日。8月20日，丁某之子至公司告知相关情况并为丁某请假，公司不予准假。后公司以丁某8月20日至8月24日连续旷工且因违法受到行政拘留处罚为由将其辞退。
法院意见
用人单位以丁某旷工以及受到行政拘留为由解除劳动合同，本院认为：第一，关于旷工，丁某因非法载客被公安机关处以行政拘留处罚，故其并非由于个人原因无故缺勤，且丁某之子也及时向公司请假，丁某被拘留期间无法为公司提供劳动的行为性质无法认定属无故旷工；第二，丁某受行政拘留处罚，这并不符合劳动合同法规定的在劳动者被依法追究刑事责任情况下，用人单位得以解除双方劳动合同的法定情形，故解除理由不能成立。
案例点评
在劳动法语境下，旷工与未到岗上班并不能划等号，旷工被认为应是劳动者没有正当理由，无故未到岗上班，如《企业职工奖惩条例》第十八条即规定，职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。虽然《企业职工奖惩条例》随着《劳动合同法》的出台而被废止，但并不妨碍我们借助该规定更好的了解和把握“旷工”的内涵和外延，一般认为员工旅途中突发恶疾或遇到自然灾害，无法到岗上班的，可以认为是有正当理由，而不属于“旷工”。
本案中，丁某因非法载客被公安机关处以行政拘留，导致其无法正常到岗提供劳动，这是否属于不能到岗的“正当理由”呢？很明显，正常理解，被行政拘留，最多只能算是不能到岗的“理由”，而非“正当理由”。所以，员工因行政拘留而无法到岗上班的，应属于无正当理由旷工。
法院认为，丁某系被行政拘留，“并非由于个人原因”无故缺勤，故不属于旷工，这个观点值得商榷，毕竟丁某未到岗，实实在在是因为其个人的违法行为被行政拘留了。法院还认为，员工被行政拘留并非用人单位得以解除劳动合同的法定情形，的确如此，法律并未直接规定员工被行政拘留的，用人单位可以直接解除劳动合同，但这并不意味着用人单位只能“束手就擒”，具体见下文。
吴某于2013年进入某投资公司担任经理职务。2014年3月8日，吴某因存在违法行为被公安机关处以拘留10天的处罚。2014年3月18日下午，吴某回到公司工作，但实际上期间有7.5天的工作时间因被拘留而未到岗。根据公司《考勤管理制度》，年度内员工旷工累计到2天的，公司可根据情节严重程度予以辞退。后公司以吴某严重违反规章制度为由，解除双方劳动合同。后双方涉诉。
法院认为
吴某在2014年3月8日起，系因其违法行为而被公安机关行政拘留限制人身自由，其因此没有到岗工作，不能认为其理由正当，用人单位从企业管理角度认定其为旷工事实依据充分，进而依据《考勤管理制度》的规定，认为该旷工行为严重违反用人单位规章制度，并与之解除劳动合同，具有事实即制度依据，且没有违反法律的规定，故用人单位系合法解除。后吴某不服并上诉，二审维持原判。
案例点评
“一样的皱眉，却有不同的滋味”。同样是员工被行政拘留而被单位以旷工为由辞退，却有截然不同的结果，哪一个更有说服力？
根据《劳动合同法》第三十九条第六项之规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同，行政拘留属于行政处罚，并非“被追究刑事责任”，故员工被行政拘留的，单位当然不可援引该条款作为解除的理由。但是，该法第三十九条第（二）项亦明确，“严重违反用人单位的规章制度的”亦为用人单位解除劳动合同的法定理由。为了避免用人单位以该理由随意解除劳动合同，法律对规章制度的实体和程序方面亦作了诸多限制，例如规章制度内容不应违反法律、行政法规的规定，直接涉及劳动者切身利益的规章制度，应经过民主公示程序等等。那么，用人单位能否将“员工因违法被行政拘留的，公司可解除劳动合同”纳入规章制度呢？在这个案例中，法院对此持支持的态度，这实际也和社会大众的主流观点相符。
“法院在坚持依法办案的同时，必须综合考虑各种社会因素，妥善解决矛盾纠纷，努力实现法律效果和社会效果的统一”。我们倡导建立“诚信社会”，于是对于员工违反诚信原则行为，允许用人单位解除劳动合同。而“法律是最低限度的道德”，我们也在倡导建立法治社会，当然不能对员工因违法行为被行政拘留一事熟视无睹，若用人单位的合法有效的规章制度中已经明确员工因违法行为被行政拘留，公司可解除劳动合同的情况下，应尊重用人单位的管理自主权。
有观点还认为，员工被行政拘留，系违反行政法律规范，与劳动法律无涉。其实这是掩耳盗铃。用人单位不是慈善单位，有其企业文化和价值取向，对员工品行亦有一定要求和标准，行政拘留是最严厉的行政处罚，针对严重违反行政法律规范的行为，员工因违法行为被行政拘留，很难让用人单位置身事外。超市员工下班后外出因“摸钱包”被行政拘留，让超市假装什么事都没发生，员工被拘留回来可以继续上班，这对用人单位是非常不公平的。如果这不是超市， 是金店呢？
潘某于1996年进入某机械公司，从事维修工作。2006年6月1日，双方签订期限至2016年5月31日止的劳动合同，2014年5月5日，潘某因嫖娼，被公安机关处以行政拘留12天的行政处罚。2014年5月28日，公司以潘某严重违纪为由，依据《劳动合同法》第三十九条第二项规定，解除劳动合同。公司劳动合同管理办法第二十三条规定，员工因卖淫、嫖娼等违法犯罪活动被公安机关执行收容教育的，企业应予解除劳动合同。
法院认为
劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。公司制定的劳动合同管理办法第二十三条规定，员工因卖淫、嫖娼等违法犯罪活动被公安机关执行收容教育的，企业应予解除劳动合同，这体现了用人单位对员工卖淫嫖娼行为的不容忍。行政拘留系公安机关对行为人较严重的违法行为所作的行政处罚。现潘某因嫖娼收到行政拘留12天的行政处罚，属于严重违反公司规章制度的范畴。公司劳动合同管理办法经过职代会讨论通过且经过公示程序，合法有效，可作为审理本案的依据，故对于潘某主张恢复劳动关系的请求，不予支持。
案例点评
国务院根据全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的授权，于1993年出台《卖淫嫖娼人员收容教育办法》（以下简称“办法”），其中第2条规定，收容教育，是指对卖淫、嫖娼人员集中进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的行政强制教育措施。该条款应是本案公司规章制度中“被公安机关执行收容教育”的“法律渊源”，电视剧《咱们结婚吧》中的某著名演员即享受了收容教育6个月的“殊荣”。
但该办法与2000年实施的《立法法》明显抵触，收容教育是限制人身自由的措施。而根据《立法法》第八条第五项之规定，对公民限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律，第九条则明确全国人大及常委会可授权国务院制定行政法规，但“限制人身自由的强制措施和处罚除外”。根据“新法优于旧法、上位法优于下位法”原则，办法中的“收容教育”实际早已失去存在的合法基础，而根据2005年出台的《治安管理处罚法》第六十六条规定，卖淫、嫖娼的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。故法院认为，虽然规章制度中规定“员工因卖淫、嫖娼等违法犯罪活动被公安机关执行收容教育的，企业应予解除劳动合同”，但潘某因嫖娼被行政拘留12日，亦构成严重违反规章制度，公司可解除劳动合同，较为符合目前的法律现状。
为了降低法律风险，用人单位若欲辞退被行政拘留的员工，应注意以下几点：
（1）在规章制度中明确：遵守法律，是公司对每一位员工的基本要求，公司绝不容忍任何违法行为，对于因违反行政法律规范而被行政拘留的，公司可解除劳动合同。该条款应加粗，以作特别提示，员工对该条款应作特别承诺，理解和认可公司该条款。
（2）涉及劳动者直接利益的规章制度一定要经过民主、公示程序，一定要经过民主、公示程序，一定要经过民主、公示程序。重要的事情说三遍！当然民主公示程序本身，还有很多需要注意的地方，这个另文分析。
（3）劳动合同中应作出约定，明确劳动者承诺在职期间遵纪守法，不作出任何损害用人单位声誉的行为，若劳动者因违法行为收到行政拘留处罚，用人单位可解除劳动合同。
（4）虽然实务中对员工被行政拘留时，公司能否辞退问题还存在不同看法，但可喜的是，对于如下观点已经逐渐形成共识：如果员工行政拘留，而其违法行为与其所在岗位职责存在密切联系的，用人单位可依据合法有效的规章制度予以解除劳动合同，例如财务人员因赌博行为被行政拘留的、负责党务、群工人员因“咸猪手”等违背公序良俗行为而行政拘留的等。
另外，被行政拘留后，相对人可以提起行政复议或者行政诉讼，而作出行政拘留裁决的公安机关内部亦有错案纠正机制，也就是说，被行政拘留的相对人，最终存在被认定为“错抓”的情形。若此时用人单位已经依据规章制度相关规定解除劳动合同的，那么是否需要承担违法解除的责任呢？请看下回分解。
最后，回到开头的那个新闻，本案经东莞市第三人民法院审理认为，公司提供的《职工手册》的规章制度并未违反法律、行政法规及政策规定。虽然甘某在客观上存在不能正常上班的情况，但该客观情况恰是由于甘某的违法行为导致的，既非为了公共利益，也非不可抗力，甘某据此抗辩不能成立。法院认定公司系合法解除劳动合同。