【案情简介】

劳动者主张在分娩前4个月用人单位让其回家休息，工资待遇照发。用人单位则主张是劳动者提出只要提前休假，社保照买，不要工资。劳动者分娩且休完产假后，双方发生争议，经仲裁后起诉到法院。

一审法院系广州花都法院，一审主审法官徐法官认为，虽然用人单位主张是黄某口头提出提前休产假，不要工资，但未提供证据予以证明，根据相关规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。徐法官作出判决，用人单位应向劳动者黄某支付自放假起至分娩前约4个月的正常工作时间工资13380元。

二审法院系广州中院，中院认为，这一期间劳动者未提供劳动，不领取工资但公司为其缴纳社保的事实，双方均予以认可，属于对自身权利的自愿处分，且该处分行为不违反法律强制性规定，应认定为合法有效。中院于是撤销了用人单位支付劳动者这期间的工资13380元这一项判决。

花都法院为此举行了司法责任听证会，会上花都法院17名审委会委员一致认为，徐法官主审的本案存在质量问题，徐法官的绩效考核被扣3分，并被记入档案。

【评析】

笔者在前文《劳动者与用人单位均不能证明主张时的事实认定——为被扣3分的花都徐法官说说话》中有两处较有争议的认识：一是将《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”作了扩大解释；二是将用人单位决定劳动者非工作时间不带薪视作“减少劳动报酬”的应有之义。

对于两处争议，笔者进行仔细思考和翻阅资料后，主要是再阅了加里·德斯勒（Gary Dessler）的专著《人力资源管理》后认识有如下转变：

一、应对劳动报酬作狭义理解，劳动报酬是指劳动者提供劳动的直接对价，不包括福利。福利（benefits），是指劳动者因为保持与用人单位之间的劳动关系而获得的各种间接的经济性或非经济性报酬。换言之，劳动报酬是直接报酬，福利则是间接报酬。

二、在我国主要的福利类型，包括带薪非工作时间、社会保险、住房公积金、住房津贴、交通津贴、通信补贴等。其中，带薪非工作时间，是一项国际通行的福利，又被称为补充性薪资福利（supplementalpay benefits）。

三、带薪非工作时间，主要有带薪年休假、法定节假日、婚假、产假、喪假等。上述带薪非工作时间，均有法律法规予以规定，不以双方约定为前提。由此可见，带薪非工作时间，具有法定性。在法律法规没有明确规定的情况下，一般应当认定非工作时间不带薪。

四、用人单位与劳动者之间在“法外”增设带薪非工作时间，可通过约定的形式订立。由于非工作时间不带薪是原则，带薪非工作时间是福利，是法律法规规定下的例外。劳动者主张双方在“法外”增设了一项带薪非工作时间，应当按照“谁主张，谁举证”的原则承担举证证明责任。否则，用人单位的举证责任将被无限加大。

本案中，劳动者在分娩前4个月已经停止工作，该4个月并非法定的带薪非工作时间。劳动者主张用人单位应向其支付分娩前4个月的工资，主张的就是带薪非工作时间，是一项福利，而不是劳动报酬。因此，劳动者首先应对该“法外”福利是否存在，即用人单位与其是否有具体约定，承担举证证明责任，否则应当承担不利后果。故而二审依照“谁主张、谁举证”的原则撤销一审判决，驳回劳动者的此项诉请，并无不当。

另，对于徐法官的一审处理是否错误？前文已作论述，不再重复。即便二审判决结果更为正确，也不能据此否定一审判决的合理和合法性。而读者从笔者前后两文的论述，也可以看出对同一问题，从不同的视角解读会得出不同的结论，而这些结论都是有理有据的，不能简单地以“对错”对人文社会科学进行二元划分，否则将显得机械且简单。