【案情简介】

劳动者主张在分娩前4个月用人单位让其回家休息，工资待遇照发。用人单位则主张是劳动者提出只要提前休假，社保照买，不要工资。劳动者分娩且休完产假后，双方发生争议，经仲裁后起诉到法院。

一审法院系广州花都法院，一审主审法官徐法官认为，虽然用人单位主张是黄某口头提出提前休产假，不要工资，但未提供证据予以证明，根据相关规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。徐法官作出判决，用人单位应向劳动者黄某支付自放假起至分娩前约4个月的正常工作时间工资13380元。

二审法院系广州中院，中院认为，这一期间劳动者未提供劳动，不领取工资但公司为其缴纳社保的事实，双方均予以认可，属于对自身权利的自愿处分，且该处分行为不违反法律强制性规定，应认定为合法有效。中院于是撤销了用人单位支付劳动者这期间的工资13380元这一项判决。

花都法院为此举行了司法责任听证会，会上花都法院17名审委会委员一致认为，徐法官主审的本案存在质量问题，徐法官的绩效考核被扣3分，并被记入档案。

【评析】

一、司法裁判结果不应进行对错二元划分

司法裁判不是非黑即白，也不是非对即错。司法裁判，作为一项社会科学活动，不能简单地以对错进行二元划分。笔者认为，司法裁判结果，只要符合理性标准，即为“非错”的裁判结果。这样非错裁判结果的案件，不应被定义为错案。

何为理性？大多数人对理性的理解过于复杂。理性，在英文中是“reason”，进入这个语境可以更好地理解何为理性。笔者认为，理性就是有理由、有依据。

举一个例子，小明喜欢小红，因为小红肉肉的很可爱。小明之所以喜欢小红是有理由的，是因为小红丰满，小明喜欢肉肉的女孩，于是也喜欢小红。小明在这个例子里是理性的。再举一个例子，小明爱小红，之所以爱是因为爱，这就不属于理性，“因为爱所以爱”这个所谓的理由不是一个理由。小明在这个例子里就是非理性的。

前几年很流行的一句话“为什么呢？”只要能给“为什么呢？”一个答案的都是理性的。当然，在答案出来后，还可以继续“为什么呢？”继续回答下去，说明理性也是分层次的。在小明喜欢小红的例子中，为什么小明喜欢小红呢？因为小红肉肉的很可爱啊。为什么小明会喜欢肉肉的很可爱的女生呢？因为小明的妈妈也是肉肉的啊，小明有“恋母情节”啊。

在本案中，徐法官之所以判用人单位向劳动者支付分娩前约4个月的工资，是因为徐法官认为在劳动者与用人单位均不能证明主张时，基于在休假此事项上用人单位具有举证上的优势，应采信对用人单位不利的后果，因此采信了劳动者的主张。

以上可见，徐法官的处理意见是理性意见，该理性意见即使最后被另一理性意见所取代，也不能否定该意见属于理性意见的本质属性。徐法官据此理性意见处理案件，属于非错，不应认定为错案。

二、本案反映的问题是：劳动者与用人单位均不能证明主张时的事实认定

二审法院在本案中，认为根据“谁主张谁举证”的原则，劳动者主张用人单位让其提前回家休息、工资待遇照发，应承担举证证明责任。由于劳动者没有完成举证证明责任，故劳动者的诉请，不应得到支持。

二审法院的处理也是理性处理，因此也属于非错。

那么，本案反映出来的问题属于哪一类问题呢？笔者认为，这类型问题可归纳为：劳动者与用人单位均不能证明主张时的事实认定问题。

大家第一个疑问就是，按照“谁主张谁举证”的民事诉讼举证证明规则不就可以了吗？不应该有这个问题啊。

相对于传统民事纠纷，劳动争议属于经济法或社会法意义上的纠纷，与民法意义的民事纠纷，存在一定的区别。社会法，具有公私法交叉的意义。因此，社会法意义上的纠纷，也具有公私法交叉的意义，私法纠纷按照“谁主张谁举证”，而公法纠纷，则由处于优势地位一方进行举证，如在行政诉讼中，对于具体行政行为的合法性，则由行政机关承担举证证明责任。

在劳动争议中，用人单位处于优势地位，劳动关系是管理与被管理的关系，劳动者处于被管理的地位，用人单位处于管理地位，管理地位是一种优势地位，有利于证据的形成、收集和保管，因此具有举证优势。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之所以作出此规定，也是基于用人单位具有举证优势。

必须注意到上述规定适用的条件是：“用人单位作出……等决定而发生的劳动争议”，应该看到该规定除了列举的情形外，由于“等”的存在，应该还包括其他情形，因此该条款的适用范围是很宽广的。

因此，劳动者与用人单位均不能证明主张时的事实认定，只要该情形属于用人单位负举证责任的，法院所认定的事实应是对用人单位不利的事实。但必须注意的是，对用人单位不利的事实认定，不代表认可劳动者的主张，而是认定相对有利于劳动者的事实，并非是绝对有利于劳动者的事实认定。

本案中，用人单位显然已作出了在劳动者分娩前约4个月不支付工资的决定，该决定属于列举的“减少劳动报酬”决定的广义范畴内，应由用人单位承担举证证明责任。不提供劳动与不支付工资待遇，不能完全对应。因此，该举证证明责任仍是存在的。

三、此类型问题，在具体方面已有标准答案，本案可参照适用

广东省高院与省劳动仲裁委在会议纪要中，明确指出在解除劳动合同问题上，如劳动者主张用人单位违法解除，而用人单位主张劳动者自离，双方均未能完成举证证明责任的，则视为由用人单位提出，经双方协商一致解除劳动合同。用人单位需向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。

此会议纪要也是基于用人单位已决定不再继续履行劳动合同，那么用人单位就有责任对其不再继续履行劳动合同的决定承担举证证明责任，在用人单位未能完成此举证证明责任下，仲裁庭或法院认定的事实应对用人单位不利。但对用人单位不利，不代表一定就是认定劳动者主张的事实。

在劳动者对其主张的举证证明仍不足的情况下，认定对用人单位不利的事实，也不应绝对有利于劳动者，而是应该采取折中的作法，认定相对有利于劳动者的事实，即由用人单位提出经双方协商一致解除劳动合同，因为在此情况下劳动者亦可获得经济补偿金。经济补偿金与赔偿金相比，经济补偿金是相对有利，而赔偿金是二倍的经济补偿金可谓是绝对有利。

本案可参照上述作法处理，即认定对用人单位不利的事实，但该事实不应完全有利于劳动者。笔者认为，可按非因劳动者原因安排放假的工资发放规则进行处理，即第一个月按正常工资发放，第二个月起按不低于最低工资标准的80%的工资标准发放，这样计算出来的结果少于一审计算结果，更有利于利益均衡。

四、本案一审与二审观点均系非错观点，但参照司法实践均非最接近正义的观点

综上可知，本案一审和二审观点均系非错观点，但参照司法实践都有失偏颇。一审观点，认为用人单位没有完成举证证明责任，应认定对用人单位不利的事实，即采信劳动者的主张，是将不利于用人单位的事实等同于采信劳动者的主张，但二者之间是不能等同的。

二审观点，则没有理解到劳动争议的特殊性，即劳动争议属于社会法意义上的纠纷，应重视的举证责任分配却没有重视起来，而完全按照民事纠纷“谁主张谁举证”的原则认定事实。

一审与二审的处理均非最接近司法实践正义的处理方式，一审徐法官却因与二审意见不同被扣3分，实在不妥。