当前经济下行形势下，劳动用工成本相对而言呈增加趋势。不仅企业裁员现象已较为普遍，连行政事业单位的劳动用工也受到较大影响，加之最近国家关于机关事业单位公车改革政策的推动，行政事业单位的裁员现象也如火如荼。然而，理论和实务界对行政事业单位裁减人员的相关法律问题缺少应有的关注。笔者最近受托处理了两起因公车改革而引发的行政事业单位规模性裁减人员的专项法律服务，现将处理过程中的一些注意事项予以分析，仅作抛砖之用。

　　一、行政事业单位裁减人员的特殊性

　　在当前劳动立法框架之下，行政事业单位的裁减人员很难与企业经济性裁员及其他裁减人员的方式进行完全对应。因为企业作为用人单位是我国劳动用工最主要的或最普遍的主体，劳动立法的相关制度设计无疑是以企业的劳动用工规范为标准。行政机关、事业单位及其他社会团体的劳动用工对相关劳动性立法的适用具有后序性，即在相关领域没有相应实体法依据的时候才适用劳动立法。就行政机关事业单位裁减人员来说，具有如下特殊性：

　　1.行政机关事业单位可以裁减人员但不适用经济性裁员

　　从立法文本及其宗旨分析可知，经济性裁员的制度功能和价值是企业在生产经营出现困局，需要实现“减员增效”目标时依法所采取的应对方案。而行政机关事业单位的劳动用工具有“编外性”、“服务性”、“辅助性”、“临时性”、“可替代性”等特征，与生产经营困局并无关系。故行政事业单位即使大规模裁减人员也只能说裁减人员，但不能适用有关企业经济性裁员的相关规定。

　　2.行政机关事业单位的用工模式具有多元化

　　经过2008年前后的清理和调整，行政机关事业单位目前的劳动用工模式大致有三种：第一，自己雇佣的“临时工”（此处是指编外用工人员，属于劳动关系），也可以称为“编外工勤人员”（与“编内工人”相对）；第二，劳务派遣用工，一般是在2008年前后为了应对《劳动合同法》而采取的用工模式；第三，劳务外包模式，采取这一模式的比较少，即使有也多以劳务派遣的方式在运行，但随着劳动立法对劳务派遣的更为严格的规范，此模式将会有很大的适用空间。据此，在行政机关事业单位裁减人员，不仅得结合实际情况，还得充分考量历史、体制等因素予以处理，而不能完全依照劳动立法。

　　3.行政机关事业单位裁减人员具有“政策性强”、“敏感度高”并容易引发争议等特点

　　行政机关事业单位规模性裁减人员，一般均是基于党政政策的推动，难免与当前的劳动立法体系有一定冲突。以本论公车改革政策背景为例，公车改革不仅是一项廉政措施，也是为了提高机关事业单位的工作效率，优化和整合资源配置。但这一政策背景与行政机关事业单位的劳动用工并无直接关系，以此为由对司机、后勤等相关工作人员予以裁减，缺少关联性。正因为此，此种规模性裁减人员一般较为敏感，被裁减对象具有严重的“闹访”心理和“对抗”情绪。行政机关事业单位出于和谐稳定的考虑，一般是在法定标准之上提出补偿方案，以尽量满足被裁减对象的心理预期。当然，被裁减人员的这种“对抗”情绪，一方面受当前社会中流传的“多闹多得，少闹少得”的影响，但另一方面也是因为行政机关事业单位在劳动用工领域的“历史欠账”，如随意变更用工模式，不签合同不缴社保等违法违规用工现象极为普遍。

　　二、本轮公车改革背景下裁减人员的常见法律问题分析

　　本轮行政机关事业单位规模性裁减人员，是基于公车改革的政策推动，被裁减对象主要是单位的编外司勤人员。在处理过程中，主要涉及以下法律问题值得关注：

　　1.政策的宣传和释明——获得被裁减人员认可的前提

　　行政事业单位规模性裁减人员其实就是同时解除或终止多数人的劳动合同。与解除或终止个别劳动者的劳动合同不同，规模性裁减人员的理由是统一的且具有较强的政策性。因此，向被裁减人员宣传和解释政策精神及其后果至关重要。其中，需要释明的主要有以下几点：第一，政策的合法性或合规性。如公车改革的相关政策符合当前相关立法精神，是廉政建设和节约并有效利用资源的有效措施。第二，政策对劳动用工影响的程度和范围。如本轮公车改革的政策目标就是对编外人员，特别是采取劳务派遣用工模式的司勤人员进行裁减或退回，而对编内人员进行重新安置。那么，两种政策目标对劳动用工的影响是不同的，对编外人员进行政策宣传和释明时，必须交代公车改革属于客观情况发生重大变化，会导致劳动关系或用工关系的彻底解除。第三，政策宣传和释明应基于充分的沟通并采用有效的方式。要求被裁减人员自行阅读并领会政策文件精神，在单位张贴公示或通过办公系统宣传策文件，以及安排相关负责人召开会议简单地予以介绍等形式均无法有效地完成宣传任务。

　　2.处理程序和路径的选择——协商解决为原则

　　鉴于行政机关事业单位的公共管理性和公共利益性，规模性裁减人员或类似的用工制度改革，最有效的处理途径是通过协商方式并一揽子解决问题，这已成实践中的惯例。因此，公车改革背景下的规模性裁减人员必须围绕协商解决的路径设计相应的方案。如在处理机构或协商的主体方面，“三方机制”的运用很关键，其中劳动部门及其劳动关系、社保机构等职能部门，作为相对独立的第三方加入协商有利于协商方案的达成。

　　3.处理口径的统一——补偿方案的公平性和合理性

　　由于公车改革涉及到的行政事业单位具有整体性和系统性，因此最终补偿方案的确定必然存在外部的公平性和竞争性问题。特别行政单位系统内部的补偿方案，特别是补偿的原则和项目等基本内容必须一致。否则，容易引起互相攀比进而引发争议。因此，系统内部应该在结合本系统内部的实际情况基础上，由省级单位会同市级、县级单位进行统一协调，形成一致的处理口径。在此基础上，各行政事业单位可以根据各自的特殊情况进行相应的调整。

　　4.历史遗留问题的处理——个案处理

　　很多行政事业单位因历史体制等原因，劳动用工制度也经历了不同的阶段，其中必然存在一些历史遗留问题。在公车改革需要彻底解除劳动关系或用工关系的背景下，被裁减人员很可能会以单位之前的工作年限经济补偿过少或相关协议无效为由，纠缠一些历史遗留问题。如笔者处理的项目中，2009年单位与部分被裁减人员进行劳动关系的协商解除，并支付经济补偿金和社保费用，同时将这部分人转为派遣用工。但由于当时的处理方案不规范，存在很多细节方面的漏洞，导致本次裁减人员时涉案人员对此纠缠不休。由于历史遗留问题往往牵涉到多方面问题，如果予以处理的话，很难统一处理意见，故对历史遗留问题原则上不予处理。一般而言，历史遗留问题都已超过时效，不予处理符合立法本意。不过，在协商处理过程中，以超过时效为由进行抗辩很难奏效，建议在成本预算控制的范围内，可以变通的方式进行个案的灵活处理。

　　三、具体问题的应对思路

　　上文已述，行政事业单位目前有三种用工模式，其中劳动关系模式类似于企业劳动用工管理，外包用工模式尚处于摸索阶段且实际上依然按照劳务派遣用工模式进行运行。因此，本部分以劳务派遣用工模式下裁减人员的具体应对为主要内容进行说明。

　　（一）劳务派遣关系的成立与有效运行——避免无效劳务派遣

　　劳务派遣关系建立的合法性，主要考虑主体和相关协议文本的合规性。从劳务派遣关系主体的合法性来看，从事劳务派遣业务的公司必须有相应的资质条件并经行政许可，用工单位以及派遣岗位的性质等需要符合规定。《劳动合同法》、《劳务派遣行政许可实施办法》对此均有明确规定。行政事业单位的编外人员适用劳动合同法，虽然没有明确法律规定行政机关事业单位是否可以使用劳务派遣用工模式，但在劳动力市场化和法制化的环境下，行政机关事业单位劳务派遣用工极为普遍。故确认相关劳务派遣单位的资质及行政许可文件，是保证劳务派遣用工关系的前提。

　　从劳务派遣三方法律关系建立的形式来看，必须有体现劳务派遣关系的相关协议文本。特别是用工单位与派遣单位之间的劳务派协议以及派遣单位与派遣员工之间的劳动合同两种协议，法律有强制性要求。实践中，派遣单位与派遣员工之间的劳动合同，往往是判断劳务派遣关系还是事实劳动关系的关键证据。同时，劳务派遣单位与派遣司机之间也应签订劳动合同。故合法有效的劳务派遣协议和劳动合同是有效建立和运行劳务派遣关系的关键。实践中，劳务派遣单位与派遣员工之间未签劳动合同或者签订无效的劳动合同，最终会被认定为与用工单位形成事实劳动关系。

　　（二）劳务派遣新规是否适用？——退工理由的正当性问题

　　在劳务派遣关系合法成立并存续的前提下，退工是否具有正当理由便成了需要进一步确认的关键问题。在劳务派遣法律关系的运行中，用工单位在什么情况下可以退回派遣工，一直是立法和实践关注的重要问题。结合当前劳动立法和实践，用工单位的退回可以分为协商退回（《劳动合同法》第36条）、法定退回（《劳动合同法》第39、40、41条）、派遣协议期满退回（《劳动派遣暂行规定》第12条第1款）、法定终止退回（《劳动派遣暂行规定》第12条第1款）及其他约定退回等情形。同时，《劳务派遣暂行规定》第13条规定，如被派遣劳动者有《劳动合同法》第42条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据《劳务派遣暂行规定》第12条第1款第1项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。

　　行政机关事业单位是基于公车改革的政策文件而进行的退工。以这个理由退工，如果与用工单位各种退工情形进行对照的话，只能对应于《劳动合同法》第40条第3项，即订立劳动合同时的客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。事实上，以此理由退工，具有违法退工的法律风险，因为行政机关事业单位作为用工单位在劳务派遣用工模式下，目前不能以此理由退工。《劳动合同法》只规定了用工单位在符合该法第39条、40条第1项、第2项的条件时，可以依法退工。《劳务派遣暂行规定》补充规定了用工单位可依《劳动合同法》第40第3项退工，但《劳务派遣暂行规定》目前只适用于企业，而不适用于机关事业单位。关于这点，人社部劳动关系司负责同志就《劳务派遣暂行规定》有关问题答记者问中，已就该规定的适用范围问题做了明确表态，即“机关事业单位编制外用工问题将随着改革不断深化和法律的不断完善逐步加以妥善解决，本规定没有将其使用劳务派遣用工纳入适用范围”。因此，以客观情况发生重大变化为由退工的没有《劳动合同法》的依据，也没有《劳务派遣暂行规定》的依据。

　　因此，如完全按照立法要求，行政事业单位不能以此理由进行退工。这就需要为该理由寻找正当的解释路径。此时，省级政府及其行政事业单位系统内部的政策文件，对编外人员的用工制度，必然产生根本影响。在实践层面上，基于公车改革而退回富余的劳务派遣工，具有正当性和合理性。

　　（三）劳务派遣用工模式下行政事业单位的定位与职责——配合与协调

　　劳务派遣单位作为用人单位，需主导裁减人员具体方案的处理，行政事业单位作为用工单位仅需配合和协调。派遣单位的主导作用包括但不限于以用人单位的名义与涉案司机解除劳动合同或续签劳动合同；以用人单位的名义支付相应的补偿费用，并处理社保问题；三方协商解决争议时，派遣单位始终作为形式上的主导方。在裁减人员的具体方案的处理时，行政事业单位只有合法退工和违法退工的区分，对经济补偿、社保等问题的处理始终只是配合的一方。在劳务派遣关系运行的当前实践来看，用工单位最终可能需要承担主要的争议解决的成本，但形式上只能配合派遣单位进行操作。因此，在处理过程中，无论是由派遣单位出面解决还是由三方协商解决，最终达成解决方案并进行协议文本的签订和履行时，尤其须注意这一点。

　　（四）约定社保问题的应对——基于实践的处理方式

　　就社保的性质而言，用人单位和劳动者依法缴纳社保具有法定性和强制性，其中不仅关系到劳动者的社保权益，更涉及到国家利益，不得通过约定及承诺的方式予以排除。因此，任何约定社保的处理，在理论上均属于无效。但在劳动关系不同的发展阶段，通过约定方式处理社保的法律风险系数显然不同。在协商解除劳动关系时，将社保费用一次性予以补偿的处理方式虽然不合规，但却是劳资双方出于各种因素的考量而对补偿数额和补偿方式所作出的一致方案，是基于双方真实的意思表示。劳动者离职后基于返还费用和违约条款的考虑，一般不会再行向单位主张，有利于劳动争议的预防和处理。而在劳动关系存续期间，立法对劳资双方社保缴纳的法定义务具有当然的法定性和强制性，此时约定社保的处理，其违法性更明显。笔者建议，行政事业单位在协商解除劳动关系或退工时，关于社保的处理需关注以下几点：

　　其一，对涉案人员社保缴纳情况进行全面系统的调查，根据是否已办理社保登记？是否低于法定标准缴纳？是否以其他形式缴纳？等情形进行类型化；

　　其二，根据调查得到的不同情况，结合劳动立法规定设计不同处理方案；

　　其三，做好好相关协议文本或条款的设计，有效制约劳动者离职后可能的反悔行为；

　　其四，在劳务派遣用工关系模式下，行政事业单位作为用工单位应做好成本控制和风险转化措施。具体而言，就是优化与派遣单位的合作方式并细化相关协议文本，从而可以将相关成本和风险转嫁于派遣单位。

　　（五）经济补偿金方案的设计——细化补偿方案

　　根据《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》等劳动立法的规定，经济补偿金的计算，主要取决于计算基数的确定。原则上是以劳动者离职前12个月的平均工资为标准进行计算，但该平均工资包含的项目却不明确，是按应得工资计算？还是按实得工资计算？各地也有差异，如是否包括加班工资？是否包括一些福利费用？等。据此，经济补偿金的基数便可以根据需要进行灵活处理，即设定经济补偿金支付的一定幅度，进而根据争议处理的不同情形予以灵活处理。总之，法律禁止低于法定标准支付，但提倡高于法定标准支付。当然，高于法定标准支付的前提依然是在法律的框架之下，以便符合行政事业单位的财务和审计需要。具体而言，我们建议在总的成本控制范围内设定三个档次的具体方案：

　　第一，高档标准。在涉案人员只要求支付经济补偿金的情形下，可以将经济补偿金的标准适当放宽。以涉案人员前12个月所有的货币性收入的平均数为标准计算，并按N＋1标准支付；

　　第二，中档标准。如果涉案人员要求支付经济补偿金的同时，还要求其他补偿或赔偿，则可以涉案人员工资清单上的应得工资标准计算，并按N标准支付；

　　第三，低档标准。如果涉案人员还要求补缴社保或进行相应的赔偿，经济补偿金的计算标准应扣除加班工资、绩效奖金、社保补贴（包括工伤）等项目，以不低于最低工资标准，按N标准予以支付。

　　四、协议文本的拟定

　　行政机关事业单位裁减人员，特别是劳务派遣用工模式下，运用“三方机制”最终通过协商解除用工关系符合当前和谐社会理念和政策环境，也契合了行政事业单位及劳动者的心理预期。那么，最终的协议文本体系及其内容的设计和拟定就显得极为重要。笔者认为，协商解除劳务派遣用工关系的协议的拟定和签署，需关注以下问题：

　　1、鉴于条款的设计。鉴于条款一般置于协议的前言部分，主要功能是对交易结构和交易目的的确认，当出现合同争议时，鉴于条款有利于合同的解释和争议的解决。因此，用工单位、派遣单位及涉案劳动者三方签订的协议，必须将相应的法律关系、前提条件等交代清楚。

　　2、一揽子解决争议方案的落实。行政机关事业单位劳务派遣用工关系的解除，不仅是退工，也意味着派遣单位与被派遣人员劳动关系的解除。协议文本必须体现用工关系的解除和劳动关系的解除两层意思。可以分别签订协议，也可以统一在三方协议中解决。基于一揽子解决争议且便于补偿方案落实的考虑，建议在三方协议中一并解决。

　　3、三方权利义务的配置需具体明确。尤其是派遣单位和涉案劳动者的义务设置，须配以明确的、可操作的罚则条款。其中，关键是要体现涉案人员与派遣单位属于劳动关系，而与行政事业单位属于用工关系的法律关系属性，并在此基础上设计相应的条款。

　　4、“无欺诈承诺”条款的设计和运用。所谓“无欺诈承诺”是泛指在协商解除劳动关系是，协议当事人签订协议时所做出的完全是其真实意思表示，并无被欺诈、胁迫及乘人之危等情形存在的一系列承诺或保证。其中，尤为关键的是当法定项目、标准与承诺项目、标准具有较大差距时，如何运用此类条款予以化解可能的风险。基于“权利可以放弃，义务必须履行”的原则，笔者建议在明确法定项目和标准的基础上，可以低于法定标准支付相应的补偿，但要经过涉案劳动者的明确的放弃承诺，而不宜在协议中笼统地载明“双方无任何其他争议”等类似的因涉嫌“排权免责”而无效的条款。

　　5、成本和风险转嫁条款的设计和运用。实务中，劳资双方协商解除劳动合同的协议如果涉及到一些可能的“排权免责”条款时，劳动者容易反悔。比如关于社保补偿，无论是通过约定的方式还是承诺的方式处理，均属无效；“乙方（劳动者）不得再以任何方式向甲方（用人单位）主张任何权利”的约定实际也没有法律约束力，申请仲裁或向法院起诉是劳动者基本权利，不能通过约定排除。鉴于此，需要在协议文本中进行成本和风险转嫁条款的设计。具体而言，就是要达到使得劳动者一方不能也不想反悔，且一旦反悔也终将得不偿失的目标。比如，“乙方如果在签订和履行本合同后反悔的，并通过各种方式向甲方再行主张权利的，视为以实际行动解除本协议，应全部返还所有的补偿款项。双方重新协商或以其他方式解决争议”条款的设计，在一定意义上具有终局效果。