一、微软解雇员工百万赔偿案

　　赵某于2004年7月进入微软公司，并于2006年5月签订了无固定期限劳动合同。解除劳动合同前，担任微软公司区域商务经理，税前月工资是5万余元。

　　微软公司称，2009年7月，他们调查发现，自2008年5月起，赵某存在使用连号票据报销费用、虚构娱乐招待活动报销费用等行为。公司曾多次要求赵某对报销不实的费用进行澄清，并将不实费用的清单列明发给公司，但赵某始终拒绝说明。为此，2009年11月13日，公司以赵某严重违反公司规章制度为由解除了双方的劳动关系。

　　赵某对解聘不服，认为公司的费用报告确认书和发票上均无他本人的签字，无法确定材料就是他当时所提交的原始材料，公司完全可以用其他发票替换；公司与他解除劳动关系的真实原因是，公司需要裁掉一名中国区商务经理，并以工作不称职为由让他另找工作未果，不甘心才出此下策。赵某声称，实际上他工作期间业绩突出，多次获得嘉奖和表扬，曾在美国向全球同事介绍获奖的成功经验，他带领的团队曾获得微软中国企业部销售第一名。赵某提出，公司应向其支付解除劳动合同的经济补偿金152万余元，年终劳动报酬及补偿金39万余元，工资及补偿金245万余元，医疗费和医疗补助费72万余元。

　　劳动仲裁支持赵某诉请提起，微软公司诉至法院要求认定其与赵某解除劳动合同的决定合法有效。法院认为，微软公司向赵某送达的解聘通知上显示，公司认为赵某存在13笔报销不实，但是该公司提交的费用报告确认书和发票上并没有赵某的签字。据此法院认定公司属于违法解除，但由于赵某于2010年6月获得了新的工作，因而法院认定赵某与公司的劳动合同于2010年6月解除，并判决撤销了公司的解除决定，支付赵某年终劳动报酬31万余元、经济补偿金7万余元以及2009年11月14日至2010年6月3日的工资60万余元。

　　二、从微软解雇员工百万赔偿案看辞职自由与解雇限制的失衡

　　上述案例虽然是一个典型的劳动合同解除被判定违法的案例，在一定程度上反映了用人单位、劳动者和法官三方在对待劳动关系解除上的“不诚信”问题。就用人单位而言，如果员工的说法属实，自己平时工作业绩突出，公司解除只是为了裁撤一名商务经理，那么无疑公司是不诚信的；就劳动者而言，费用报销凭证可能确实存在一定的问题，但鉴于公司难以举证，为了胜诉的目的，予以全盘否认，是不诚信的。就法官而言，面对恢复劳动关系的诉请，要么判决恢复要么不予支持，而本案的判决结果却判决恢复到员工找到新工作时，这一判决严格来讲并不合法，在一定程度上也可以说是不诚信的。一个普通的劳动争议案件为何会出现这样的结果？为何会导致三方“不诚信”的局面？这要从我国过高的解雇保护制度说起。

　　1、笔者读到上述案件时有这样的感觉：用人单位之所以解除员工，虚假报销可能不是主要问题，真实原因可能如员工所讲是单位想裁撤一位中国区商务经理，或者是员工的绩效出了问题，但是以此为由解除员工难度较高，且程序较慢，而在查证了员工报销材料之后找到了可以立即解除的理由。为了验证这一假设，我们可以看一下单位通过非过错理由解除员工面临的困难。

　　如果员工的绩效达不到单位要求，正常的途径是单位通过《劳动合同法》第40条第2项不胜任的法定解除。按此规定，单位需要证明员工“不能胜任工作”、“经过培训或调岗”、“仍然不能胜任工作”，单位要完成三项主要的举证责任，且要经过一定合理的时间走完法律要求的程序，同时还要支付经济补偿金。任何一个环节出现问题都可能被认定为违法解除。通过不胜任来解除，显然难度和成本都较高。

　　如果单位想裁撤一位商务经理，对应的法定情形为《劳动合同法》第40条第3项“客观情况发生重大变化”。按此规定，单位需要证明裁撤商务经理的情形属于客观情况发生重大变化，如通过董事会决议来证明公司发生组织架构调整、部门撤销等情形。之后需要给员工提供新的岗位与员工协商变更劳动合同内容；在员工拒绝接受新岗位，双方无法就变更劳动合同内容达成一致的情况下，单位履行通知程序且支付经济补偿金后方可解除。通过客观情况变化解除，同样难度较高且程序较长。

　　2、可能由于两条途径均无法走通，公司选择了矛盾最激烈的违纪解除之路。用人单位调查发现，赵某存在使用连号票据报销费用、虚构娱乐招待活动报销费用等违规情形，单位据此以严重违纪为由解除了与员工的劳动合同。然而，庭审中员工以用人单位提供的发票没有自己的签字为由，不认可发票是自己提供的。法院采信了员工的说法，认定用人单位系违法解除。而实践中，单位让员工在每份报销单据上签名且保证签字真实性是不太可能的。据此可以看出单位要想证明解除的合法性，实际上难度是很高的。

　　3、本案中，员工选择的是要求恢复劳动关系。按照《劳动合同法》48条规定，用人单位违法解雇，劳动者可以选择恢复劳动关系也可以选择违法解雇赔偿金。对于赵某这样的高薪员工，选择恢复劳动关系可以要求公司补发工资，数额远高于赔偿金。可能赵某内心并不愿恢复，但在经济利益面前选择做出了这样的诉请。面对这样的诉请，结果应当是支持或者不支持。但本案中法院的判决结果却出现了第三种情况，认为用人单位解除违法，应当恢复劳动关系，但由于员工在诉讼过程中已经找到了新工作，所以判决恢复到员工找到新工作时为止。其实，是否找到新工作，不应成为本案考虑的因素，因为员工要求的是恢复，如果法院认为不能恢复，完全可以判决赔偿金。法院这种不同寻常的判决实际上可以反映出法官面对恢复劳动关系时的无奈，实际上法官可能也认为恢复劳动关系的法律责任过重，且双方可能会发生后续的纠纷，不利于问题的解决，应当适当地为用人单位和劳动者松绑。在法律与现实之间，法官选择了折衷。

　　三、我国解雇保护制度标准高的制度表现

　　为了实现稳定劳动关系的目标，《劳动合同法》通过强制续签无固定制度、禁止约定终止条件制度、收紧法定解除制度“三管齐下”，加强解雇保护。

　　1、强制续签制度。就强制续签制度而言，《劳动合同法》将我国无固定期限合同制度以突破合同原理的方式进行推进。劳动者在用人单位连续工作满10年的，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，就应当订立无固定期限劳动合同；连续订立二次固定期限劳动合同，劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，除员工提出订立固定期限合同外，应当订立无固定期限合同。实践操作中，各地普遍（上海除外）将二次期满后的“续订”理解为“员工单方要求”，相当多的省份已出台了明确的地方规定，如北京市、广东省、深圳市、江苏省等地方规定，其余省份的司法实践也基本都支持员工单方要求便强制产生无固定合同。这样劳动合同的续延就成为一种单方行为、强制行为，合同是否续延只取决于劳动者一方的态度，完全无视合同订立需双方同意的基本合同原理。为了进一步强化这一制度，《劳动合同法》同时规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。上述案例中，劳动者的合同已经是无固定期限，如果没有法定的解除理由，用人单位是无法解除或终止的。

　　2、非过错性解雇的限制。非过错性解雇指劳动者无主观过错，但基于某些客观原因，用人单位可以依法单方解除劳动合同的行为。各国在解雇保护上的主要措施可以概括为三种，即解雇理由、解雇程序（提前通知）、解雇待遇（经济补偿金）。大部分国家是在三种措施中选用，也有些国家可以换用，有理由的可以不要提前通知，有提前通知的，可以不要支付经济补偿。为了实现稳定劳动关系的立法宗旨，我国在非过错性解雇上，不仅三种措施同时并用，而且在主要措施上，都已经加强为双重。在解雇理由上，我国不仅有正向的许可理由（《劳动合同法》第四十条），还有反向的禁止理由（《劳动合同法》第四十二条）；在提前通知上，不仅要求解雇理由也要求提前通知劳动者（提前三十天通知或支付一个月代通知金），还要提前通知工会。在经济补偿金上，不仅规定了作为法律义务的补偿金制度，还规定了作为法律责任的赔偿金或恢复劳动关系制度。

　　3、过错性解雇的限制。过错性解雇，又称即时辞退，是指用人单位无需向劳动者预告就可以单方解除劳动合同的行为。用人单位行使这项权利，事前不必得到劳动者的同意，被辞退的劳动者不享有经济补偿金。为避免用人单位滥用这项权利，损害劳动者利益，《劳动合同法》在解雇理由、规章制度、解雇程序等方面进行了多方面限制。

　　第一，解雇理由方面。我国实行的是只有符合法定理由才可解雇的制度，在员工有过错的情况下，用人单位必须证明劳动者的行为已经符合了《劳动合同法》第三十九条规定的六种法定情形之一，方可行使过错性解雇。用人单位需要就解除的事实依据和制度依据承担较高的举证责任。

　　第二，规章制度方面。劳动合同法将过错性解雇的理由主要限定在依据用人单位的规章制度来进行辞退，但从三方面加强了对用人单位规章制度的限制。（1）加大工会在制定规章制度方面的权力，使规章制度成为用人单位与工会共决。劳动争议中，劳动者通常会以用人单位的规章制度没有走民主流程为由要求认定无效。（2）加大规章制度的行政干预。“用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况”成为劳动监察内容。（3）加大劳动者个人的权利。“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的”，劳动者可以解除劳动合同，用人单位还须支付经济补偿金。

　　第三，解雇程序方面。用人单位以过错性为由解雇劳动者时，除了将解除理由和解除时间通知劳动者外，还需要通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

　　第四，法律责任方面。如果用人单位不能就解除劳动者的理由提供充分的事实依据和制度依据，则用人单位需要承担违法解除的法律后果，需要向劳动者支付赔偿金或者恢复劳动关系。

　　4、禁止约定终止条件。《劳动法》虽不允许当事人约定解除条件，但提倡双方当事人约定终止条件。《劳动法》第19条将“劳动合同终止的条件”作为劳动合同的必备条件，即便是原固定工实行的无固定期限的劳动合同，也允许约定终止的条件；约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。这些规定在《劳动合同法》中均被去除，定终止条件的行为不被允许。《劳动合同法》通过禁止约定约止条件这一制度，进一步强化了订立无固定合同这一保护范围。

　　为稳定劳动关系，推行以无固定期限合同为主的合同制度，《劳动合同法》通过强制订立无固定合同、禁止约定终止、限制法定解除“三管齐下”方式，压缩当事人的协商空间，造成劳动关系的稳定甚至凝固。当合同当事人不能就合同的订立、终止、解除进行约定时，劳动合同在很大程度上已经不具有合同的特性了。无固定期限合同的推行以及伴随着这种合同而进行的一系列改造大大强化了劳动合同的福利色彩并以国家责任向企业转移为基本特征。国家将自己应当承担的社会保障职能转嫁给企业，通过企业保障来实现，这种措施以强制续签的方式推进，已经完全丧失了正当性。当无固定期限劳动合同成为我国的主要用工形

　　式时，我国企业的社会福利职能必然得到加强，其经济功能也就必然被弱化。无固定期限合同的福利功能与企业的非福利机构的特征相抵触。很多签订了无固定期限劳动合同的员工，由于没有失业的压力，不愿意去学习和接受新的知识，致使自己的知识结构老化，也使企业无法跟上科技进步的步伐。

　　四、员工自由辞职限制少的制度表现

　　相对于用人单位解雇权利的严格限制，《劳动合同法》中劳动者的辞职是非常自由的。具体表现在“正常履行中的提前通知解除”、“推定解雇下的即时解除”、“严格限定下的服务期制度”等方面。

　　1.正常履行中的提前通知解除。无论在哪一种劳动合同类型之下，劳动者无需任何理由，只要履行提前通知的程序（提前三十日书面通知；试用期内提前三日通知，无需书面形式），即可辞职解除劳动合同。如果劳动者没有履行提前通知义务，则属于违法解除劳动合同，按照《劳动合同法》的规定应当赔偿给用人单位造成的损失。但是由于“谁主张谁举证”，用人单位如果索赔需要证明具体损失金额，实践中往往难以证明，即使劳动者违法解除很难追究其违约责任。

　　2.推定解雇下的即时解除。《劳动法》与《劳动合同法》都规定在用人单位存在特定过错的情形下，劳动者可以随时辞职解除劳动合同，无需提前通知，且用人单位支付经济补偿金。即所谓的“推定解雇”或“被动辞职”。不同的是，《劳动合同法》不仅扩大了“推定解雇”的情形，而且对《劳动法》原有的情形进行改造，使得部分“推动解雇”的情形在实践中极易达成，甚至可以由劳动者人为制造。例如，用人单位“未及时足额支付劳动报酬”，劳动者即可解除劳动关系，并获得经济补偿金。但劳动报酬的计算标准与发放流程在实际操作中是复杂的，若严格执行这一规则，无论用人单位是否存在恶意，劳动者便可行使“推定解雇”的权利，实则过于苛刻。尤其如果未“及时”“足额”是因为劳动者的原因，例如劳动者提供了错误的银行账号或未及时提交病假单，劳动者依然可以行使“推定解雇”的权利，无疑是不合理的。

　　3.严格限定下的服务期制度。《劳动合同法》虽然设置了服务期条款，但对约定服务期的前提进行了限定，用人单位需向劳动者“提供专项培训费用”，“对其进行专业技术培训”。劳动者违反服务期约定，虽然需支付违约金，但违约金以用人单位提供的培训费用为限，且不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。违约金只具有按比例返还培训费用的性质，员工违反约定离职的成本较低，且未考虑用人单位承受的实际损失。由此导致企业的先期投入与预期收益失衡，不仅损害了用人单位利益，最终将损害员工利益。《劳动法》语境下用人单位可以通过特殊待遇等方式留住员工，但是《劳动合同法》语境下，除培训外特殊待遇留人已不再合法，而通过服务期制度留人的目的也难以实现。

　　在诸多西方发达国家，固定期限劳动合同因具备双方约定的终止时间，为保护合同的预期性以及双方的信赖利益，若劳动者在期满终止之前无因、主动辞职，通常会要求劳动者承担相应的违约责任。《劳动合同法》在固定期限劳动合同中没有这样的制约机制，仅规定劳动者违法解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任，但由于举证要求较高，这一规定在实践中很难落到实处。

　　五、修法建议

　　笔者以为，重构我国的解雇保护制度应当从固定期限合同与无固定期限合同的双向改革入手，将固定期限合同与无固定期限合同界定成为两种与市场经济相联系的用工形式。无固定期限合同应当体现法律限定内根据各自情况可能出现的变动性，双方当事人有正当理由而不是法定理由就可以解除合同，如果用人单位没有正当理由解雇员工则应当向员工支付经济补偿金。我国无固定期限合同改革的重点应当是去除其福利因素，放宽无固定期限合同的解雇限制，使其能够成为一种与市场相联系、使劳动力实现有序流动的用工形式。固定期限合同预期性较强，只能体现合同期内的相对稳定，通过终止合同给予经济补偿有助于克服劳动合同的短期化倾向。从制度安排上看，我们应当让两种合同在一定条件下成为可以选择的形式，两者各自承担不同的功能：固定期限合同应当更多地体现双方的约定，而无固定期限合同应当更多地体现法定。只有在这种双向改革的基础上，我们才可能实现以安定劳动关系为主的用工模式。具体而言，针对用人单位解雇过度受限的问题，法律应做以下调整：第一，取消劳动者对无固定期限劳动合同的单方强制缔约权；第二，不再将用人单位与劳动者连续签订两次劳动合同，续签劳动合同作为应当签订无固定期限劳动合同的法定情形；第三，在不违反法律法规强制性规定、公序良俗的基础上，允许用人单位与劳动者约定劳动合同的终止条件；第四，取消劳动合同到期终止时，用人单位支付经济补偿金的义务。针对劳动者辞职过度自由的问题，应当在固定期限劳动合同中，设置劳动者无因、提前辞职的违约责任。