关于三个劳动合同解除的实务意见

　　1 企业依据客观情况发生重大变化解除劳动合同的程序？

　　《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，学界称之为用人单位的无过失解除，就是说在三种情形下，用人单位可以提前三十日通知劳动者解除劳动合同，或者不提前三十日，给劳动者额外发一个月工资解除劳动合同。哪三种情形？第一种情形，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；第二种情形，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；第三种情形，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。在这三种情况下，用人单位可以行使无过失解除权。无过失解除权的前提就是提前三十日以书面形式通知，或者不提前通知，额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。那么对于用人单位的这个无过失解除权争议最大的是第三项，就是依据客观情况发生重大变化。这也是审判实践中法官自由裁量权最大的一个条款，我们的法官并不喜欢自由裁量权，给他自由裁量权了，法官反而不会用或者不愿意用，还不如司法解释或者省院的指导意见规定的明明确确，说怎么用就怎么用。

　　那么如何理解重大变化？客观情况重大变化这是我们今天应该跟大家交流的一个非常重要的问题。对于客观情况发生重大变化，最早阐释的是在1994年《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》，在说明中，劳动部认为，客观情况发生变化主要是指三种情况发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。企业迁移、被兼并、企业资产转移并不能完全概括当前社会客观情况发生重大变化的本质，那么与客观情况发生重大变化类似的有一个名词叫做情势变更。搞民法的都知道，《民法通则》没有规定情势变更原则，司法界最早适用情势变更的是武汉高院1994年审理的一个案件适用了情势变更原则，但那时《民法通则》显而易见没有规定情势变更，直到2009年最高人民法院在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条明文规定了情势变更原则。什么叫做情势变更？就是指合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。劳动合同法四十条第三项也规定了客观情况发生变化，这个客观情况发生变化是不是就是情势变更？我个人认为，劳动合同法的客观情况发生变化和合同法司法解释二第二十六条中的情势变更是两个不同的概念，二者不能相提并论。其中劳动合同法的客观情况发生重大变化的内涵要远远地大于情势变更。为什么这么说，情势变更与劳动合同法中的客观情况发生重大变化至少有三个显著区别：第一，不可抗力完全可以构成劳动合同法中的客观情况发生重大变化，但是不可抗力构不成合同法司法解释二的情势变更，这是很明显的；第二，商业风险完全可以构成劳动合同法中的客观情况发生重大变化，但是商业风险明显不属于情势变更。举一个例子，用人单位做外贸生意，商业风险对于一个做外贸的企业来讲，人民币汇率显而易见对于企业效益产生巨大影响，这种汇率的影响就是一种商业风险。这就是属于一种客观情况发生重大变化，企业可能裁减人员的适用情形，但是汇率变化这种商业风险当然不属于情势变更；第三，以情势变更来请求法院变更或解除合同的是一种请求权，而用人单位依据客观情况发生重大变化与劳动者解除劳动合同的属于一种形成权，一经作出就发生效力，当然这需要有前置程序了。

　　2 未给予三十日预告期或者一个月工资就解除劳动合同的，是否属于违法解除？

　　这是一个有争议的问题。假设企业订立劳动合同时的客观情况确实发生了重大变化，也有权解除劳动合同。我们考虑的一个问题是，企业没有履行法定的程序，未提前三十日通知或者额外支付一个月工资的，而是直接与劳动者解除劳动合同的，还有一个前提是不属于劳动合同法四十一条规定的集体裁员，只适用四十条的情形，这种情形属于违法解除。对于这个问题，北京高院、上海高院、江苏高院（浙江高院也是这个观点，整理者注）都是同一个观点，认为用人单位的这种解除没有经过法定程序，是属于一种程序瑕疵，而不是违法解除劳动合同。但是我个人不太赞同这三个高院的观点，为什么呢？《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》在劳动合同的解除和终止这一章上用了大量的篇幅规定了劳动合同解除的条件，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》在第十九条用了十四个条款规定了用人单位可以解除劳动合同的情形。这些都是劳动合同法或者是行政法规的规定，用人单位如果违反了法律或者行政法规的规定，应当承担两倍的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定包不包括程序上的规定？从八十七条条文看，违反本法规定，这个规定是不是三个高院所认为的程序性违法的不适用双倍的赔偿。我不太赞同他们的观点就在于，我个人认为，《中华人民共和国劳动合同法》八十七条规定不仅包含实体规定，而且包含程序上的规定。

　　结合这几个问题，我们再探讨一下什么是程序性违法、程序性瑕疵、实体性违法，对于这个问题，我个人认为我们的劳动合同法规定了程序，但能不能说劳动合同法是一部规定了程序法的实体法呢？劳动合同法到底是一部程序法还是实体法，我倾向认为劳动合同法是一部实体法，而不是程序法，劳动合同法中程序性的条款的规定是为了实现实体性权利的内容，如果非要把那些表明程序性规范的法条限缩成为程序性的法条，那我认为这所谓的程序性的法条本意就是为了实现实体法的内容，既然为了实现实体法的内容，那么程序上的法条把他叫做程序法就不太恰当。举一个例子，合同法里面也有程序内容，比如解除合同的程序，能说合同法是一部程序法吗？大家都知道，劳动法和劳动合同法是有区别的，我个人认为劳动合同法规定的是劳动合同，劳动合同当然是规范实体内容，而不是规范程序内容，所以我们如果套用程序法与实体法的概念，我倾向认为劳动合同法就是一部实体法，而不是程序法。既然不是程序法，那么其程序上的规定，不能把他想当然的认为是程序性规定。如果不把他认定为程序性的规定，那么违反了劳动合同法解除的程序上的条款，同样应当归类为符合《中华人民共和国劳动合同法》八十七条的规范范畴，都是违反本法规定解除劳动合同的情形。既然属于违反本法规定解除劳动合同的情形，当然应该支付双倍赔偿。那么我们说劳动合同法的这种规定显而易见对于用人单位比较苛刻的。正如之前所说的官员、企业家、学者呼吁修改劳动合同法，但我们是司法机关，我们需要不折不扣的执行法律，而不是修改法律，在劳动合同法没有修改之前，尽管我们知道劳动合同法有着这样那样的弊端，诟病多多，但是在它没修改之前，我们对于劳动合同法的规定，当然应当不折不扣的执行。而不能以修改为由去淡化或轻描淡写甚至打折扣的执行这部法律，我认为这不是司法人员所应该从事的，我们所从事的就应该不折不扣的执行这部法律。所以，我个人认为，没有提前三十日通知或者额外支付一个月工资的解除劳动合同的，尽管解除理由合法，但是解除合同没有严格按照劳动合同法的规定的程序解除，侵害了劳动者的权益，侵害了劳动者的权益就要为这种违法行为付出代价，这个代价就是支付双倍的赔偿金。我觉得我的观点还是能够自圆其说，当然了，在座北京、上海、江苏的法官们还是要按照你们省市的纪要审理。

　　3 用人单位可否在劳动合同中与劳动者约定劳动关系解除的条件？

　　《中华人民共和国劳动合同法》第四章专门规定了劳动合同的解除和终止，其中劳动合同法第四十四条规定了六种终止情形，劳动合同法实施条例第十三条又专门强调用人单位和劳动者不能约定除劳动合同法四十四条规定的终止情形之外的其他劳动合同终止的情形。我们的劳动合同法实施条例在涉及劳动合同解终止上是与劳动合同法一脉相承，且彼此相辅相成，对于劳动合同的解除，劳动合同法也规定了劳动合同解除的情形，劳动合同法实施条例第十五条又列举十四种情形，劳动合同法与劳动合同法实施条例没有明确的规定用人单位能不能与劳动者约定劳动合同法与劳动合同法实施条例规定之外的其他解除劳动合同的情形，这给了用人单位一个思考的空间，有的用人单位通过规章制度，有的用人单位通过劳动合同，还有的用人单位通过其他的方式变相的和劳动者约定了劳动关系解除的条件。我们把问题限缩，在劳动合同中能不能和劳动者约定解除劳动合同的条件。对这个问题，审判实践是有两种观点的，第一种观点认为当然可以约定，合同法第九十三条规定，当事人可以约定解除合同的条件，解除合同条件成就的，解除权人有权解除合同。劳动合同尽管特殊，但仍然是合同的一种，合同法规定的当事人有约定解除条件，劳动合同作为合同的一种，当事人也当然可以约定解除合同的条件。而且劳动合同法与劳动合同法实施条例也没有明文规定不得约定。第二种观点认为不应当约定，我个人还是倾向于第二种观点。用人单位和劳动者不能约定解除劳动合同的解除条件。为什么不能约定，解除和终止的法律后果是一样的，都会导致劳动关系的消灭。如果可以允许约定解除条件，那劳动合同法实施条例第十三条就等于名存实亡；如果允许约定解除条件，就会导致劳动合同法第八十七条名存实亡，如能通过约定解除条件，就能规避第八十七条；劳动合同法实施条例第十九条明文规定有下列情形之一用人单位可以解除与劳动者的劳动合同，列了十四种情形，这十四种情形列完之后，条例没有再加任何一个条款，也没有加上用人单位与劳动者约定的其他情形，由此可见劳动合同法实施条例作为一部行政法规，意味着法律、行政法规对于解除劳动合同的情形是法定的、是限缩的，而不是任意的、可约定的、扩张的；如果允许约定解除条件，就会使劳动合同法第四条规定成为一纸空文，导致涉及劳动者切身利益的事项，用人单位可以通过约定规避制定执行规章制度的法定程序。我们再从理念上上升，劳动合同法到底是一部什么法？劳动合同法是一部合同法，他是一部什么样的合同法？他是一部社会法，社会法的典型特征主要体现在社会这两个字，五大特征：1.突出社会本位；2.体现社会利益；3.关注社会正义；4.强调社会责任；5.实现社会公平。在审理劳动争议案件时尽可能地在理念上抛开民法上的意思自治、契约自由来审理劳动争议案件。我们应当建立一个全新的理念，这个理念是社会法理念。社会法的理念就是要对劳动者进行倾斜式的保护，从程序上，实体上要进行倾斜保护。当然了，保护的度怎么把握，这就需要立法者考虑到底要倾斜到哪一步。司法者在审理劳动争议案件中要强调劳资双方是处于力量不平衡的，劳动者是处于弱势地位。用人单位与劳动者虽然在当前确实存在一些力量的转换，但是劳资双方力量的博弈并不意味着劳动者的力量增加了。实际上劳动者在将来资本决定一切的时候，力量只会越来越弱，而不会越来越强大。将来机器人的加入、科学技术的发展，会让大量的劳动者失去工作。

关于法院将全面受理社保争议的意见

　　1 如何处理社会保险争议？

　　养老保险问题在劳动争议司法解释一、二、三中均有了规定，这三个司法解释均是在2011年制定的。但是自2011年7月1日《中华人民共和国社会保险法》施行，《中华人民共和国社会保险法》第八十三条第三款规定：“个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。”我们不得不面临来自全国人大法工委和人力资源部的压力，三个司法解释对于养老保险的争议是做了一定限缩性受理的，这种限缩性的受理，显而易见是与《中华人民共和国社会保险法》第八十三条规定相矛盾、相冲突的，导致部分劳动者因为社会保险争议，不能够获得司法救济。不久之后，我们将颁布规定，凡是社会保险争议，不论是养老保险什么样的事由，也不论是工伤、事业、生育保险等等，人民法院都不得拒绝裁判，全部纳入到人民法院的受案范围。为什么呢？因为这是《中华人民共和国社会保险法》的规定。

　　2 如何计算社会保险中的损失？

　　纳入审理范围容易，但如何审理呢？比如有的劳动者在不同的单位工作，他的养老保险基数怎么计算？劳动者举证难，法官调查取证难，如何处理这个问题？最高人民法院已与人社部达成了协议，将来人社部会专门下文，凡是以后各级人民法院审理涉及到社会保险争议有关损失的案件，人民法院通过通知书的形式，通知当地的社保经办机构，由社保经办机构根据人民法院提供的案情，来计算当事人的损失。人民法院承办法官不得自己计算，而是由社保经办机构来计算。这样将会大大减轻人民法院的压力，也不会出现人民法院判错案件的可能。即使社保机构的结论是错误的，当事人上诉了，二审法官也不得自己计算，还是要由二审法院委托当地社保经办机构计算。

　　3 因住房公积金产生损失发生的争议，是否应受理？

　　因住房公积金产生的案件，人民法院受理的较少。但住房公积金毕竟是劳动者付出劳动力所获得的不属于劳动报酬，但类似于福利待遇的经济上的权益。这种权益如果遭受损失了，人民法院应不应该受理？我个人认为应该受理，所以劳动者如果主张用人单位没有支付住房公积金导致劳动者受到损失为由，要求人民法院判决用人单位赔偿损失的，此类案件人民法院同样应当受理。