【内容摘要】：《公司法》第一百四十八条第一款规定，董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，第一百四十九条第一款规定，董事、高级管理人员对公司负有竞业限制义务。但是，对于普通员工而言，在职期间是否负有法定的竞业限制义务，我国法律并无明文规定，属于有争议的法律问题。对此，最高人民法院公报案例和江苏省高级人民法院公布的劳动争议典型案例，其裁判结果截然不同。本文从对劳动关系性质的分析出发，结合比较法的规定、以及举重以明轻和社会利益衡平的法律解释规则，论证了普通员工在职期间负有竞业限制义务的合理性和必要性。最后，针对目前法律规定不明确司法实践存在争议的现实情况，本文并为用人单位和普通员工提出了相应的应对建议。

　　一、问题之提出：普通员工在职期间是否负有法定的竞业限制义务？

　　在公司法上，董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，在职期间负有竞业限制义务。《公司法》（2005年10月27日第二次修订）第一百四十八条第一款规定，“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”第一百四十九条第一款第（四）项规定，“董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；”

　　但是，除董事、监事、高级管理人员以外的普通员工，在职期间是否负有法定的竞业限制义务呢？有不少人认为，员工对企业负有忠实义务，根据诚实信用原则，在职期间，员工对公司当然负有竞业限制义务。但是，我国目前的法律法规对此缺乏明确的法律规定。

　　《劳动合同法》规定，单位可以与负有保密义务的劳动者约定离职后的竞业限制义务，该法第二十三条第二款规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，约定劳动者在解除或者终止劳动合同后，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位就职，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。”《劳动法》和《劳动合同法》对员工在职期间的（法定）竞业限制义务没有任何规定。

　　《劳动合同法》允许单位“不允许”员工兼职，该法第三十九条第（四）项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。

　　但是，员工不得兼职，与员工在职期间的竞业限制义务，是有所重合但又不完全等同的两个问题。因为，员工在职期间与单位进行竞争，既可能是以兼职劳动者的身份“到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位就职”，也可能是以投资人身份“自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”，通过投资回报而不是工资报酬来获取收益，从而与其他用人单位可能并不建立劳动关系。

　　因此，《劳动合同法》第三十九条第（四）项关于允许单位“不允许”员工兼职的规定，并不能得出员工在职期间负有竞业限制义务的结论，单位也无法援引该条款完全解决员工在职期间的竞业限制问题。

　　综上，对于董事、监事、高级管理人员以外的普通员工，在职期间对公司是否负有竞业限制义务，中国法律并无明确规定，属于有争议的法律问题。

　　二、最高法院公报案例认为，普通员工在职期间不负有竞业限制义务。

　　在山东食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷一案中，最高人民法院认为，普通员工在职期间不负有竞业限制义务。

　　该案的基本案情是：马达庆于1986年进入山东食品公司工作，1988年开始负责从事海带加工和出口工作。马达庆与山孚日水公司的劳动合同于2006年12月31日到期后，马达庆未续签劳动合同，劳动合同到期终止。2006年9月22日，圣克达诚公司成立，系陈庆荣投资50万元成立的一人有限责任公司，注册经营范围为水产品等。陈庆荣为该公司执行董事兼经理，颜素贞担任该公司的监事。陈庆荣系被告马达庆的外甥，是青岛大学纺织服装学院04级服装系学生，颜素贞为马达庆的配偶。马达庆从山孚日水公司离职后，一直在圣克达诚公司任职。自2007年起，原由马达庆负责的山东食品公司等对日出口海带贸易机会，因为马达庆的原因，全部被圣克达诚公司获取，给山东食品公司等造成了巨额损失。山东食品公司等遂以反不正当竞争为由，起诉马达庆、圣克达诚公司，要求确认构成不正当竞争并停止不正当竞争行为，同时要求赔偿损失。

　　本案经青岛市中级人民法院一审、山东省高级人民法院二审，二审判决马达庆、圣克达诚公司不构成不正当竞争，驳回山东食品公司等全部诉讼请求。山东食品公司等不服二审判决，向最高人民法院申请再审。

　　关于职工在职期间筹划设立新公司和在离职之后与原公司开展竞争的行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德的问题，最高人民法院认为，马达庆本人作为山东食品公司长期负责对日海带出口业务的部门经理，其在职期间即筹划设立了新公司并在离职之后用该新公司与山东食品公司开展对日海带出口业务竞争，但并无证据表明马达庆负有法定或者约定的竞业限制义务。用一般的社会观念衡量，作为一个被企业长期培养和信任的职工，马达庆在职期间筹划设立圣克达诚公司和离职之后利用圣克达诚公司与山东食品公司开展竞争的所作所为，可能并不符合于个人品德的高尚标准，不应该得到鼓励和提倡，但这并不当然意味着他作为一个经济人同时违反了诚实信用原则和公认的商业道德。在不负有竞业限制义务的情况下，企业的一般劳动者在职期间筹划设立新公司为离职后的生涯做准备，属于市场常见现象，法律上对此行为本身也无禁止性规定。本案中马达庆在职期间筹划设立的新公司于2006年9月22日成立，其与原企业劳动合同于2006年12月31日届满，间隔仅3个多月，时间相对较短，山东食品公司等也无充分证据证明马达庆在职期间即利用职务之便为新设立的圣克达诚公司牟取利益。因此，马达庆在职期间筹划设立新公司为离职后的生涯做准备的行为，并非不合常理，其在离职后以圣克达诚公司的名义与山东食品公司开展竞争，也无可厚非，不能因其与原公司争夺商业机会就推定其具有主观恶意，本案有证据证明的马达庆和圣克达诚公司的有关行为并不违反诚实信用的原则和公认的商业道德。

　　三、江苏省高级人民法院公布的“江苏法院2012年度劳动争议十大典型案例”：普通劳动者在职期间负有竞业限制义务。

　　该案的基本案情为：赵某于2009年11月到南通某食品公司（下称南通公司）从事食品添加剂销售工作。2011年2月23日，赵某在外购买了华泰公司（含公司所有设备、器具、原材料、包材、证件、资质手续及产品商标等），着手建立自己的公司。2011年3月8日，南通公司以赵某私自经营与公司产品相同的其他产品为由，解除双方劳动关系。2011年3月14日，赵某成立了华泰公司，该公司从事的行业经营产品与南通公司相同。赵某诉至法院，要求南通公司支付解除劳动合同的赔偿金。

　　对此，法院认为，劳动者和用人单位是唇齿相依的关系，用人单位对劳动者有保护、照顾的义务，劳动者对用人单位则有忠实履职的义务。虽然法律对除公司高级管理人员之外的普通劳动者没有明文规定必须承担竞业限制义务，但是基于劳动者对于用人单位所应当遵守的忠诚义务，劳动者不得生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，也不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他单位兼职或任职，劳动者如果实施了这些行为，一方面说明其已丧失了最基本的诚实信用，为道德所不允许，另一方面劳动者这样的做法一般也会给用人单位带来较大的损失。赵某在南通公司任职期间即已着手开办自己的华泰公司，且经营与南通公司相同的产品，并已实际以华泰公司的名义对外开展经营，违反了公司员工最基本的忠诚义务和职业操守，属于违反竞业限制义务的行为，超出了用人单位的容忍限度，南通公司在获悉该情况后即解除与赵某的劳动关系，符合《劳动合同法》第三十九条的规定，公司无需支付经济赔偿金。

　　四、本人认为，无论是从劳动关系的性质进行分析，还是结合比较法的规定，以及根据举重以明轻和社会利益平衡的解释规则，都应当确认普通员工在职期间负有竞业限制义务具有必要性和合理性。

　　就普通员工在职期间是否负有竞业限制义务的问题，最高法院公报案例和江苏省法院劳动争议典型案例的裁判结果大相径庭，由此也可以反映这一问题的争议性以及复杂性。因为，这一争议牵涉诸多问题，包括：普通员工对公司是否负有忠实义务？如果存在忠实义务，忠实义务的边界和范围又应当如何界定？竞业限制、保密义务、不正当竞争三大法律制度如何协调发挥功能和作用？如何平衡保护企业的经营利益和员工的劳动权益？等等。

　　现行劳动法律不仅对普通员工的竞业限制义务没有任何规定，对普通员工的忠实义务也没有明确规定，因此，这属于一个明显的法律漏洞。对于法律漏洞，我们可以借鉴比较法的规定，运用法律解释的一些基本规则，进行分析和探讨。

　　首先，劳动关系互相依存的人身特性即决定了员工负有忠诚义务。而且，从比较法的规定来看，西方各主要发达国家的劳动雇佣法实践，尽管对竞业限制义务的条件、范围和程度等规定有所不同，但基本上都对员工在职期间的竞业限制义务持肯定的立场。

　　据郑尚元教授研究，根据英国普通法上有关主仆关系之理论，雇主及受雇者之间是一种密切关系，彼此负有法律上所暗示之义务，仆役有一项为主人提供勤劳而忠诚之服务、以诚实及合理注意方式来从事工作等暗示义务。而且，普通法系之雇佣关系双方当事人之暗示义务并非其独有社会现象，这种暗示义务属于“常识”性的法理。对于雇员而言，忠诚雇主乃其义不容辞之责，即凡对雇主可能发生损害之一切行为均不得作为。诸如不得为背信行为以获得利益，实属理所当然，有时即使在劳动关系结束后亦应基于诚信，尽一定之保密与竞业禁止义务。这种暗示义务，对于雇员而言，忠诚于雇主乃天经地义。

　　在《离职后竞业限制综述》一文中，章惠琴、李凌云认为，“对于在职劳动者，很多国家都只对董事、经理在职期间的不竞业义务做了明确的规定。而对于一般的劳动者，法律并没有规定。但这并不代表一般的劳动者在职期间可以随意竞业。因为从劳动关系的本质来说，在劳动关系存续期间，劳动者负有忠诚义务，其中就包括保密义务和不竞业义务，因此一般认为劳动者在劳动关系存续期间也不得为竞业行为。”

　　在德国劳动法，如果双方在合同中缺乏对在职期间的竞业限制约定，那么可以从《民法典》第242条联系劳动合同确立此项义务。因此，雇员对其雇主所从事的商业领域原则上不得有竞争行为。瑞士债法典第三百二十一条（A）第三款规定，“劳务关系期间，雇员不得违反诚实信用原则为第三人从事有偿工作，特别是与雇主竞业的有偿工作。”意大利民法典第2105条也规定，雇员不得从事与其主要雇主有竞争性的经营或从事任何可能会损害雇主的工作。

　　英国劳动法的规定有所不同，但对雇员在职期间的竞业限制义务基本上也持肯定的立场。在英国劳动法，雇员不可以从事对其主要雇主可能有不利影响的工作。法院可能颁发强制令禁止雇员在其业余时间对其主要雇主形成竞争的雇主工作，而“竞争性工作”常常成为雇主解聘雇员的正当理由。但在英国，业余时间的工作与其主要雇主所从事商业活动属于同一领域对于“竞争性工作”的认定还是不够的，还必须有业余工作占用了雇员大量的时间、精力，以及对主要雇主造成损失的其他明显危险因素的存在。当这些因素能得到证明时，法院会发布否定性的强制令，禁止雇员为主要雇主的竞争对手工作，只要雇员不面临“工作或挨饿”的选择。

　　因此，诚如江苏省法院劳动争议典型案例的裁判理由所言，劳动者和用人单位是唇齿相依的关系，只有用人单位在市场经济活动中良好的运行和发展，劳动者的工作和生活才有保障的基础，所以用人单位对劳动者有保护、照顾的义务，劳动者对用人单位则有忠实履职的义务。如果员工对单位没有基本的忠实义务，如果法律允许员工在职期间可以自营与单位存在竞争关系的业务，那么，正常的生产经营秩序将无法有效维持，单位与员工之间也不可能形成良性互动的劳动关系。无论如何，除非事先明确知晓或约定，相信没有那个单位能够容忍员工一边拿着自己发放的薪水，一边却在外面与自己开展竞争抢夺自己的业务。其实，这根本不需要太多繁琐的法律论证，衡诸日常情理就不难得出合理的结论。

　　其次，根据举重以明轻的解释规则，也可以得出员工在职期间负有竞业限制义务的结论。

　　《劳动合同法》第三十九条允许单位“不允许”员工兼职。从实际效果来看，劳动者在其他单位的兼职行为，可能会对本职工作造成影响，也可能对本职工作没有任何影响。比如，劳动者白天上班，晚上在其他单位兼职打零工，如果处理得好，完全可能对本职工作不产生任何影响。而根据《劳动合同法》第三十九条第（四）项的规定，哪怕劳动者的兼职行为对完成本单位的工作任务没有造成任何影响，只要经用人单位提出而不作改正，单位即有权与员工解除劳动合同并无需支付经济补偿。反观竞业限制，不管是在职期间还是离职以后，也不管是以劳动者的身份“到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位”兼职，还是以投资者或其他身份“自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”，都会对本单位生产经营造成不良影响甚至严重损失。简言之，与纯粹的在外兼职相比，员工在职期间从事与单位有竞争关系的业务，对单位的影响更大，其危害后果也更加明显。根据“举重以明轻”的法律解释规则，既然《劳动合同法》允许单位“不允许”员工兼职，并有权对不听阻止在外兼职的员工解除劳动合同并无需支付经济补偿，单位当然更加有理由不允许员工在职期间从事有竞争的业务。因此，即使是普通员工，在职期间也应当负有竞业限制义务。

　　最后，尽管单位也可以通过反不正当竞争、违反保密义务等法律措施来维护自己的利益，但是，与竞业限制不同，通过反不正当竞争和违反保密义务来进行法律救济，在构成要件和举证责任等方面，都存在较大的难度。其实，也正是因为对员工违反保密义务举证的困难，才催生了竞业限制制度。因此，从法律救济手段的实效性而言，也有必要对普通员工在职期间赋予竞业限制的义务。

　　五、一点建议

　　普通员工在职期间是否负有法定的竞业限制义务，在法律没有明文规定、江苏省高院公布的典型案例与最高法院公报案例又在打架的情况下，企业和员工，应当怎么办？

　　对此，本人的建议是，从规避法律风险和争议的角度出发，对于单位，如果认为有必要，可与负有保密义务的普通员工，约定在职期间的竞业限制义务，并明确约定无需支付经济补偿以及员工的违约责任；对于员工，即使合同没有约定制度也没有规定普通员工在职期间的竞业限制义务，也不可心存侥幸，因为，如果法院采纳江苏省高院公布的典型案例的裁判思路，员工将可能会因违反竞业限制义务而被单位解除劳动合同以及被要求赔偿损失。