张某与上海市对外服务有限公司等劳动合同纠纷上诉案

(2014)沪二中民三(民)终字第xxxx号

　　张某于1999年8月19日入职外服公司，由外服公司派至美国某公司上海代表处工作。2008年1月底，张某与外服公司签署两年期合同，期限至2010年1月31日止，同时签署“派遣协议书”，约定由外服公司将张某派至美国某某公司上海代表处工作。2010年1月，双方签署“派遣协议书变更书”，确认该“变更书”是2008年1月签署的劳动合同的附件，张某的用工单位变更为某公司，张某任华东地区资深销售经理，月薪为人民币45，011.85元。

　　2013年6月3日，某公司以张某严重违纪为由，向外服公司发出“派遣员工退回通知单”，并确认张某的最后工作日为5月30日。6月4日，某公司以短信形式告知张某已被退回外服公司。7月9日，张某以外服公司单方辞退并退工没有法律依据为由，向外服公司发函，要求外服公司先行调解。7月25日，张某向外服公司递交调解申请书，要求恢复劳动关系并享受原一切待遇，外服公司组织各方调解。8月20日，外服公司出具“调解不成通知书”。8月22日，外服公司将解除劳动合同通知书、退工证明、调解不成通知书邮寄于张某。

　　张某的工资由某公司通过外服公司支付，张某离职前的月工资为49，192.13元，外服公司支付张某至2013年5月止。

　　原审法院认为，某公司以张某违反公司规章制度为由，将张某退回外服公司，外服公司以同样的理由与张某解除劳动合同，为此张某提起仲裁，外服公司对仲裁委认定的解约违法、须恢复劳动关系的裁决，未提出异议，原审法院就此认定，外服公司按某公司的意见与张某解除劳动合同没有事实依据，张某要求与外服公司恢复劳动关系之请求，原审法院予以支持。张某要求与某公司恢复用工关系之请求，于法无据，且未经仲裁，对此项诉请不作处理。张某的工资，系由外服公司向张某支付，故认定外服公司知晓张某与某公司之间对工资金额的调整与约定。根据张某的连续工龄，张某在6个月内病假，可获100%的本人工资。6月5日起，张某属无工作期间，外服公司按本市最低工资标准向张某支付病假工资。7月9日，张某在得知解约的情形下，一直在向用人单位主张权利，且外服公司也从中斡旋，组织调解，直至8月22日，故外服公司依然应当向张某支付该期间的病假工资。现仲裁委及法院均认定外服公司的解约不当，故外服公司应自2013年9月10日起，按本市最低工资标准向张某支付工资。张某主张该期间按39，221.65元／月计算工资，没有法律依据，原审法院对此不予支持。

……

　　上诉人张某不服原审法院判决，上诉称，张某在某公司已经工作15年以上，医疗期为17个月。根据法律规定，用工单位在员工生病期间不能退回派遣单位。现张某生病且医疗期未满，某公司将张某退回外服公司无效。原审法院没有判决某公司恢复用工关系，有违法律规定。如果某公司恢复用工关系，则两公司应当全额支付病假工资。综上，张某上诉请求改判某公司恢复用工关系，某公司支付2013年6月至判决生效之日止的工资（按税后39，221.65元／月计算），外服公司与某公司对上述费用共同承担连带责任。

　　本院认为，原审法院认定，外服公司按某公司的意见与张某解除劳动合同没有事实依据，并据此判决外服公司恢复与张某的劳动关系。对此，张某无异议，外服公司与某公司亦未提出上诉，故对某公司退回张某及外服公司解除劳动合同是否合法，仲裁及原审判决已经明确的阐述，本院予以确认，不再赘述。劳动争议纠纷应当先申请劳动仲裁，对于劳动仲裁不服的，可以向法院起诉，即劳动争议案件的仲裁前置程序。本案中，张某径直在原审诉讼中提出关于恢复与某公司用工关系的请求，而未在申请劳动仲裁时主张，故该请求未经劳动仲裁前置程序，原审法院对此不予处理，并无不可。张某于2013年6月4日被某公司退回，6月5日之后，张某不属于外派工作期间，其工资应由外服公司支付，且应按照本市最低工资标准计发。张某要求外服公司按照39，221.65元／月计算工资，没有法律依据，原审法院不予支持，亦无不当。

中智上海经济技术合作公司等与某公司劳务派遣合同纠纷上诉案

(2013)沪一中民三(民)终字第xxxx号

　　2011年7月25日，李某与中智公司签订自即日起的无固定期限劳动合同，约定中智公司根据与某公司签订的《劳务派遣协议》，派遣李某到某公司工作，工作内容为生产专员，工作地点为太仓，试用期为6个月，每月工资为12,000元，双方还对其他事项作了约定。2012年7月，李某每月工资调整为12,936元。

　　2013年2月22日，某公司书面通知李某：最后工作日为2013年2月22日，从2013年2月25日起可以不来公司上班。同日，某公司向中智公司发出员工离职通知单，主要内容为：李某因违反公司规章制度，某公司决定于2013年2月22日与其解除聘用关系，并通知中智公司与其解除劳动关系等。该日，中智公司向李某发出通知，内容为：“我公司收到用工单位某公司的书面通知，要求与您提前解除聘用关系，解除理由：违反用工单位规章制度。根据法律法规规定及我公司与您劳动合同的相关约定，我公司与您的劳动合同将于2013年2月22日解除，请您在2013年2月22日前配合用工单位及我司做好相关离职交接工作。在您办理完相关离职交接手续后，用工单位将额外支付您经济补偿金人民币51,660元。”李某实际工作至2013年2月22日，工资结算至2013年2月28日。

　　原审法院认为，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。现中智公司以“违反用工单位规章制度”为由，解除与李某的劳动合同，应就李某存在严重违反某公司规章制度进行举证。中智公司称解除的理由系基于李某的工作表现。但如果李某的工作表现未达到绩效考核要求，中智公司应依法对其进行岗位培训或调整工作岗位，而不能以严重违反规章制度为由解除劳动合同。李某主张中智公司违法解除劳动合同有事实依据，原审法院予以采信。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行的，用人单位应当继续履行。故中智公司与李某应自2013年2月23日起恢复劳动关系。

　　用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁裁决部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。现中智公司系违法解除劳动合同，应恢复双方劳动关系，故中智公司应支付李某恢复期间的工资。因李某于2013年3月4日申请仲裁，故中智公司应支付李某2013年3月4日至26日期间的工资。因2013年3月4日至26日期间，李某系无工作期间，故中智公司应按上海市最低工资标准支付李某上述期间的工资1,173.80元（1,450÷21×17）。

　　判决后，中智公司、李某均不服，分别向本院提起上诉。

　　李某请求撤销原审判决第二项，改判中智公司支付2013年3月1日至26日期间的工资10,705.65元（按照前12个月的平均工资13,702元计算）。主要理由为：李某在2013年3月1日至26日期间并非《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定的“无工作期间”，而是因用人单位违法解除而导致劳动者有工作而无法履行工作的时间，因此该期间的工资不应当按照上海市最低工资标准来支付，而是应当根据《上海市企业工资支付办法》第二十三条的规定按照劳动者所在岗位前12个月的平均工资来发放。中智公司不接受李某的上诉请求，称《上海市企业工资支付办法》系下位法，且其中的规定并不适用于劳务派遣。某公司亦不接受李某的上诉请求。

　　本院认为，关于劳动合同的解除，中智公司以“违反用工单位规章制度”为由解除与李某的劳动合同，并称李某的绩效表现与某公司规章制度的规定不一致，然而中智公司并未就其所主张的李某存在严重违反用工单位规章制度的行为进行充分举证。诚如原审所言，如果李某的工作表现未达到绩效考核要求，中智公司应依法对其进行岗位培训或调整工作岗位，而不能以严重违反规章制度为由解除劳动合同。因此，中智公司解除劳动关系的行为违法。

　　关于中智公司与李某的劳动合同能否继续履行，中智公司主张李某原先担任的生产专员一职已与某公司的生产经理合并，并由生产经理继续履行，然而，应当注意到恢复劳动关系与恢复用工关系有所区别，原审法院判决主文第一项系中智公司与李某自2013年2月23日起恢复劳动关系，而并非判决某公司与李某恢复用工关系，因此，某公司的生产专员一职是否与其他职位合并、李某原先担任的职位是否还存在，与中智公司和李某的劳动合同能否继续履行并无直接联系，中智公司主张劳动关系不能恢复的理由不成立。如前所述，中智公司解除劳动合同的行为违法，在李某要求继续履行劳动合同的情况下，原审法院判决中智公司与李某恢复劳动关系，并无不当。中智公司要求双方不自2013年2月23日起恢复劳动关系的上诉请求，本院不予支持。

　　关于2013年3月4日至26日期间的工资，李某主张不应按照上海市最低工资标准来支付，而应按照劳动者所在岗位前12个月的平均工资来发放，然而，劳务派遣作为一种特殊的用工方式，在法律对劳务派遣有特别规定时，应当适用法律的特别规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款的规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。李某主张在2013年3月1日至26日期间其并非处于法条规定的“无工作期间”，然而，在某公司将李某退回中智公司后，李某即已处于无工作期间；判决恢复中智公司与李某的劳动关系，亦是恢复到李某被某公司退回后的无工作状态。因此，原审法院判决中智公司按照上海市最低工资标准支付李某上述期间的工资1,173.80元，并无不当。李某要求改判中智公司支付2013年3月1日至26日期间工资10,705.65元的上诉请求，本院不予支持。如前所述，因中智公司系违法解除劳动合同，应恢复双方劳动关系，故中智公司应支付李某恢复期间的工资。中智公司要求不支付李某2013年3月4日至26日期间工资1,173.80元的上诉请求，本院亦不予支持。