【案情】

　　2004年10月，罗某到武汉凯迪电力工程有限公司（以下简称凯迪公司）工作，双方未签订书面劳动合同。同年11月，凯迪公司发文任命罗某为副总经理，内容涉及工作职责、年薪和绩效薪酬。2005年10月罗某晋升为总经理。2009年7月凯迪公司免去罗某总经理职务。2010年8月，罗某申请仲裁，要求凯迪公司支付未签订劳动合同的双倍工资，仲裁机构支持罗某的请求。凯迪公司不服诉至法院。

　　湖北省武汉市东湖新技术开发区法院认为，劳动合同法第八十二条的立法初衷是确保劳动者与用人单位之间的劳动关系得到确认，通过合同方式保护和明确劳动者的相关权利和待遇等。凯迪公司与罗某虽未签订劳动合同，但2005年至2008年签订了经营目标责任书，它明确了劳动者与用人单位之间的劳动关系和劳动者的相关权利和待遇，具备了劳动合同的基本要件，故2005年至2008年期间应视为签订了书面劳动合同。2009年1月之后，凯迪公司与罗某既未签订书面劳动合同，也未签订经营目标责任书，应承担支付双倍工资的责任。判决凯迪公司支付罗某2009年1月至7月期间未签订书面劳动合同双倍工资。

　　2013年3月双方在二审期间达成调解协议，凯迪公司支付罗某双倍工资28万元。

　　【分歧】

　　本案的核心争议焦点是，用人单位与高管人员之间所签订的蕴含劳动者权利义务内容的经营目标责任书能否视为书面劳动合同？公司高管人员适用“双倍工资罚则”应当具备何种条件？对此，形成了以下两种截然不同的观点：

　　一种观点认为，不管用人单位与高管人员签订的聘任书或经营目标责任书是否包括涉及劳动者权利义务的内容，只要不是签订了名为“劳动合同”的书面合同，就应当认定为未签订书面劳动合同，用人单位也就必须毫无条件地向高管人员支付因未签订书面劳动合同而导致的双倍工资。支持该观点的理由在于：虽然公司高管人员兼具劳动者和“雇主”的双重身份属性，相较于普通劳动者享有一定的特权，甚至在某种程度上相对于公司而言也处于强势地位，但始终只是劳动者中的一员，改变不了其劳动者的身份与角色，其合法权益也应当获得充分保护，同时也可以通过此举，倒逼用人单位规范劳动合同管理，更加人性化地保护劳动者的合法权益。持此种观点者主要为公司高管。

　　另一种观点认为，用人单位与高管人员仅签订了聘任书或经营目标责任书，未签订书面劳动合同情况下，只要能够提供证据证实双方之间确实存在劳动关系，可以明确高管人员与用人单位之间最基本的权利义务关系，比如：约定了公司高管工作职责、薪酬、绩效奖金等，就应视为签订了书面劳动合同。书面劳动合同只是双方当事人缔约意思表示的载体，不能仅从形式上看是否签订了劳动合同书，而应当从实质上进行判断，只要能够确定用人单位与高管人员具体权利义务，以及高管人员的岗位和相关待遇，就足以认定为已签订书面劳动合同。高管人员是否适用“双倍工资罚则”，应综合考量高管人员的岗位职责与职权范围、高管人员是否存在过错及用人单位有无不签订书面劳动合同的过错等情况，视具体情形而定。

　　【评析】

　　具备实质要件的经营目标责任书应认定为劳动合同。　　　

　　1、高层管理人员是否签订书面劳动合同的认定

　　一般而言，公司高管与用人单位之间建立劳动关系的规范化流程为：首先，由用人单位董事会授权或同意确定高管人员的聘任期限与职责要求，发放高管人员聘任书，然后再由用人单位与高管人员签订标准化的权利义务明确、内容详细的书面劳动合同。由于对公司高管人员劳动合同形式缺乏统一规范，导致实践中大多数公司以聘用协议、聘任书、股东协议书中关于高管人员任职的约定、签订目标责任书等五花八门的形式与高管人员建立劳动关系，并约定劳动报酬。上述劳动合同签订失范、薪酬支付方式复杂，在合同履行过程中极易产生纷争。

　　对上述以各种不同形式呈现的文本能否认为已签订书面劳动合同，高管人员与用人单位往往各执一词。笔者以为，对法律条文的理解不仅仅要理解其字面含义，而且还要善于综合运用目的解释、利益衡量方法理解其含义，以填补法律漏洞。书面劳动合同仅仅是双方当事人缔约的意思表示的载体，随着科技的发展，劳动合同形式日趋多元，不能仅从形式上要求书面劳动合同书，而应该从实质上进行判断。因此，不论用人单位与高管人员签订的是何种形式的协议，只要该协议订立过程建立在自愿、合法、协商一致的基础上，能确认双方已建立劳动关系及双方的基本权利义务，以及高管人员的岗位和相关待遇，就可以认定为已签订劳动合同。就本案而言，罗某作为总经理属于高管人员，虽然未与凯迪公司签订书面劳动合同，但是凯迪公司自2005年至2008年间与罗某签订了目标责任书，明确了罗某的工作职责，确定了基本工资和绩效工资的计算方式，已具备劳动合同的基本内容，应视为双方签订了劳动合同。而2009年，凯迪公司与罗某既未签订经营目标责任书，亦未签订书面劳动合同，因此，2009年1月至7月期间应认为双方未签订劳动合同。

　　2、高层管理人员是否适用“双倍工资罚则”的判定

　　劳动合同法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。前述规定“双倍工资罚则”，旨在惩罚用人单位的违法行为，同时也是督促用人单位尽快依法与劳动者签订劳动合同，从而保护作为弱者一方的劳动者的合法权益，维护劳动关系的和谐稳定。

　　公司高管兼具劳动者与“雇主”的属性决定了其适用“双倍工资罚则”时也应当有别于普通劳动者。笔者以为，判定公司高管未签订或续签书面劳动合同是否适用“双倍工资罚则”，应当综合考量以下几个方面的因素：

　　（1）公司高管的岗位职责与职权范围

　　若公司高管人员系人力资源经理，因其对劳动法律、法规的知悉程度通常远远强于普通劳动者，深知“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的法律后果，专司代表用人单位与员工签订劳动合同、进行劳动人事管理之职，在用人单位未拒绝与其签订或续签劳动合同的前提下，理所当然地有义务主动向用人单位要求签订书面劳动合同，假若未签订书面劳动合同，应视为人力资源经理严重失职，自行承担未签订书面劳动合同的不利，自然不得向用人单位主张双倍工资。若公司高管人员属于其他岗位的经理，比如专业技术研发岗位经理、市场营销岗位经理、财务负责人等，因其不参与劳动人事的管理，往往对劳动法律、法规的了解比较生疏，此种情形下，他们的境况与普通劳动者无异，法院在审理过程中就应着重审查用人单位有无未签订书面劳动合同的事实，确实未签订书面劳动合同的，就当然适用“双倍工资罚则”。

　　（2）公司高管是否存在过错，是否存在恶意直接影响着其是否适用“双倍工资罚则”

　　实践中，由于受公司内部监管机制缺失、监督机构职能弱化等诸多不利因素影响，部分高管人员为达到攫取非法利益之目的，利用职务之便任意篡改、隐匿、伪造、偷窃、销毁劳动合同或者故意不予签订书面劳动合同，拖延签订书面劳动合同，有违诚实信用与公平原则。为避免出现道德风险，实现法律的规范、引导、评价功能，法院应当对这种情况下高管要求用人单位支付双倍工资的诉请不予支持。若高管人员并无过错，亦无恶意，用人单位未签订书面劳动合同，当然可以适用“双倍工资罚则”。 法院在审理类似案件过程中，要杜绝随意对高管人员进行“有过错推定”，合理限制法官自由裁量权，合理分配高管人员与用人单位之间的举证责任。高管人员是否存在恶意的举证责任，应由用人单位承担，因为高管人员虽然享有一定“特权”，但并非不受到任何限制，一般也要受到公司其他部门或其他高管人员的管理和控制。

　　（3）用人单位有无不签订书面劳动合同的过错

　　用人单位若能提供充分的证据证实其履行了签订合同的必要程序与行为、高管人员明显得到了签订合同的机会、合同条款公平合理、尽职尽责履行了劳动合同义务等情况，就足以认定其在主观上没有不签订书面劳动合同的过错，显然可以免除“双倍工资支付”责任。若用人单位未能提供充分证据证实其无过错，则当然承担因未签订书面劳动合同的“双倍工资支付”责任。

　　本案中，罗某作为公司总经理，虽然全权负责公司管理事务，但其个人劳动合同具体签订事宜，并非自身职权所能决定的，其聘任或解聘均由董事会来决定。2005年至2008年间，凯迪公司与罗某连续签订了目标责任书，应视为双方签订了书面劳动合同。但2009年，凯迪公司与罗某未签订经营目标责任书，凯迪公司未提供充分证据证实其对未签订劳动合同无过错，同时也不能证明罗某对未签订劳动合同存在恶意或过错，因此，凯迪公司应向罗某支付2009年1月至7月的双倍工资。