医疗期的管理一直是企业人力资源和劳动用工管理的重点和难点，尤其是涉及到医疗期管理中的劳动关系处理可谓“难上加难”。立法的模糊与粗陋、理论研究的肤浅与偏离以及实践层面上的政策理念主导等多种因素，导致医疗期管理及其劳动关系的处理呈现“乱象丛生”的局面。实践中，包括笔者在内有很多理论研究和实务类人士写过此类文章，但依然有”虚无缥缈”之感，无法针对实务中的各种具体问题，特别是一些颇为吊轨的问题给出有效的解决方案。“请查一下地方立法规定和实务部门的操作口径”成了解答外地咨询者时最常见的“方案”。怎么办？笔者认为，我们可以有，也应该有一种思路，可以摆脱模糊的、不统一的地方立法，及口径不一的实务部门处理方案，能够比较彻底、有效地、最大程度地解决医疗期的问题和纠纷，特别是其中的劳动关系处理问题。笔者发现其实这种思路早已有之，只是我们长期以来忽略了而已。简单而言，这一思路就是以人力资源管理为中心和视角，以基本法律和法规为依据，变被动为主动，以不变应万变。用一句形象的话概括就是“水来土掩，兵来将挡”。当然贯彻这一思路的一个重要前提就是“以人力资源管理为中心和视角”，重视用人单位对医疗期员工及其劳动关系处理的主动管理。鉴于医疗期问题学界和实务界探讨的比较多，本文对一些具体的概念等不予赘述，只就医疗期管理中的劳动关系处理问题进行分析，以佐证笔者提出的这一思路的可行性。

　　一、人力资源管理视角下，医疗期管理与劳动关系处理的步骤

　　实践中，与医疗期管理有关的劳动关系处理问题大致可以分成如下三个步骤：

　　首先，将与医疗期和劳动关系（劳动合同）的建立、解除、终止及中止等有关的法律法规以及直接相关的部门规章进行整理。基于上位法和下位法的效力位阶关系考虑，用人单位在管理医疗期员工及其劳动关系的处理问题时，只能将目标集中在基本法或上位法层面，而不能被下位法所左右。因为下位法如果和上位法冲突，仅依据上位法没有问题，如果下位法与上位法没有冲突，只是对上位法的细化，则不考虑下位法在思路和方向上也基本没有问题。因此，只要暂且将《劳动法》、《劳动合同法》、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发[1994]479号，以下简称“《医疗期规定》”）等几部法律、法规及直接相关的部门规章进行整理即可。

　　其次，将实务中相关问题进行类型化处理。用人单位在经营管理过程中，总会遇到医疗期员工，也总会遇到如何处理医疗期员工的劳动关系等问题，即使自己单位没有遇到，在同行其他单位也遇到过类似的问题。此时应该将这些问题作类型化处理，至少应该穷尽所有与医疗期及其劳动关系处理问题80%。其直接功效就是每遇到一个实务问题，用人单位都能找到相应的应对方案，至少应知道大致的处理思路，而不至于完全不知从何下手。具体来说，医疗期管理中的劳动关系处理无非就是如下三种情形：第一，医疗期内的劳动合同解除、终止；第二，医疗期满后的劳动合同解除、终止；第三，劳动合同的中止。

　　再次，根据上述法律法规及实务问题类型，细化、优化相关的管理措施。如果从法律适用的“三段论”来看，上述两大步骤事实上是确定“大前提”和“小前提”的过程。有了“大前提”和“小前提”就能得出相应的“结论”，而此处的优化管理并作出相应的处理意见，便是“结论”。当然，这种结论的得出是建立在优化的人力资源管理措施上。

　　值得一提的是，上述三个步骤是互相关联、层层推进的关系，在目标上具有的同一性，在范围上具有一致性，在内部关系上具有内在的因果逻辑性等特征。并非是三个互相独立的处理步骤。这是笔者提出这一思路的核心和关键。

　　二、医疗期内，劳动合同的解除、终止的处理

　　众所周知，在医疗期内原则上不能解除或终止劳动合同。按照上述三个步骤，当用人单位遇到医疗期员工，并且基于各种原因打算在医疗期内解除或终止劳动关系（劳动合同）时，如何处理？笔者认为至少应注意以下三点：

　　首先，查阅医疗期内的相关法律法规，可得知医疗期内解除劳动合同原则上不受协商解除（《劳动合同法》第36条）、劳动者主动辞职和被动辞职（《劳动合同法》第37、38条）及因劳动者过错而解除（《劳动合同法》第39条）的限制。

　　其次，根据医疗期员工的实际情况，综合判断其利弊因素。此时，需要注意两个问题：一是要考虑成本和收益；二是考虑法定和约定。在处理医疗期员工的劳动关系问题时应秉持一个基本理念或原则，即“基于法定标准的基本公平”。只有秉持该理念，才有可能实施单位提出的相应方案，而如果一味地降低标准，侵害医疗期员工的权益，则根本无法有效实施，即使强制实施，其成本和风险必将大增。这正是体现了人力资源管理的思维，一切以成本和收益为考量标准，综合适用法定标准和约定事项的关系处理。

　　再次，针对具体情况，作出灵活有效的实施方案。医疗期内的解除或终止，对医疗期员工的权益有很大的影响，如果综合各种因素决定解除其劳动合同的话，所出具的方案必须切实可行。从某种意义上说，其实就是对用人单位灵活管理的一种考验，有时候在证据充分且切实可行的条件下，医疗期问题的处理可转化成其他案件处理思路。就近期某咨询案例来说，某单位的一名医疗期员工，其疾病基本上属于慢性病，对其生活也没有造成根本影响，但其断断续续的治病休息对单位的生产经营产生比较大的影响（其岗位不好临时从外面招聘），且该员工并不能胜任其岗位工作（此类证据相对充分）。于是，单位想解除其劳动合同。事实上，实践中这样的案例很多，但处理不好的话，却很被动。在该医疗期员工没有明显过错情形，且也不愿意协商解除劳动合同的情况下，笔者建议淡化医疗期的概念，将医疗期的管理转化为不胜任工作的管理，按照不胜任工作解除劳动合同的思路走，并最终以N+2的经济补偿方式解决此案。

　　三、医疗期满后，劳动合同的解除或终止

　　按照劳动法理论，医疗期满后在用人单位穷尽所有保护程序，实际上已经“仁至义尽”的情形下，依法应有权解除与医疗期员工的劳动合同。但在实务中处理起来并不容易，笔者总结有三点障碍：第一，何为医疗期满，实践中计算方法和认定标准不统一；第二，医疗期满后，不胜任工作的认定标准不统一，尤其是是否需要做劳动能力鉴定的认识和理解不一致；第三，医疗期满后，解除或终止劳动合同是否需要额外支付医疗补助或就业补助并不统一。

　　按照笔者提出的，以基本法律、法规为中心，变被动额外主动，以不变应万变的处理思路。凡遇到医疗期满，且无法继续工作的员工，首先应考虑按照相应的程序予以解除劳动合同。如此处理无论是对员工和单位都有好处，对单位而言可以在履行法定义务的基础上，解除相应的负担；对医疗期员工而言可以退出工作，接受相应的社会保障。另外，笔者向来不赞同要进行劳动能力鉴定才能认定不胜任工作，有两点理由：其一，是否胜任工作是一项事实判断，而非专业判断或价值判断，客观事实和生活经验表明医疗期满员工根本无法上班工作，且即使上班工作也无法胜任，此时为何还需要劳动能力鉴定？因此，上海的地方规定比较到位，可以借鉴。其二，包括劳动法律、法规在内的基本劳动立法，尤其是《劳动合同法》中并无认定不胜任工作需要劳动能力鉴定的规定。因此，虽然部门规章中有此规定，但基于“上位法优于下位法”，“新法优于旧法”的立法理论考虑，可不予劳动能力鉴定，直接凭用人单位的证据证明不胜任工作。尤其是针对癌症、精神病等所谓特殊疾病的管理中，只要有医疗机构确诊资料，且用人单位履行法定的补偿义务的情形下，在医疗期内解除或终止劳动合同应基本可行。为了避免涉嫌违法解除合同，可以采取协商解除。当然，从成本和收益的角度考虑，即使认定违法解除劳动合同，但基于员工特殊疾病的考虑，实务部门一般不会裁决恢复劳动关系，只是多一倍的经济补偿而已。事实上，通过完善相应的管理，可以阻止所有正常员工恢复劳动关系的可能。

　　四、医疗期管理与劳动合同的中止

　　医疗期员工的管理实务中，劳动合同的中止尚未引起充分关注。虽然在劳动基本法律法规层面上并未对劳动合同中止作出明确规定，但其精神值得在管理实践中推广并应用。劳动合同中止，不同于劳动该合同的解除和终止，劳动合同的中止是在保留劳动关系的前提下，对劳动合同的停止履行或部分履行。事实上，可以归类为广义上的劳动合同变更。对一些很想保留劳动关系的国有企业的医疗期员工，如果不能有效地解除或终止劳动合同，采取劳动合同中止的方式解决相应的问题，不失为退而求其次的有效措施。针对医疗期员工的劳动关系处理问题，使用劳动合同中止应注意以下事项：第一，劳动合同中止应该是在解除或终止劳动合同成本过高或风险过大，无法有效实施情形下的次优选择。第二，劳动合同中止的内容应全面且重点突出。劳动合同中止的事项应尽量考虑全面，比如在劳动合同中止协议中明确“停止履行”的具体含义，劳动合同中止的期限及其判断标准，劳动合同中止期间双方的权利、义务的分配，尤其是用人单位应当履行哪些义务以及如何履行等。特别需要注意的是医疗期员工本身的特殊性，在劳动合同中止期间，客观情况发生重大变化如何处理？比如医疗期员工突然病亡，原则上按照病亡处理，但如果符合工伤死亡的标准呢？

　　医疗期员工劳动合同中止，的确是一项有效的管理措施，但有两个问题需要注意：第一，医疗期员工愿意签订劳动合同中止协议吗？第二，是否涉嫌“排权免责”而被认定为无效呢？医疗期员工是否愿意签订劳动合同中止协议，实质上是一个劳资双方的博弈过程。笔者认为，在细化和优化人力资源管理的条件下，医疗期员工应该愿意签订劳动合同中止协议。具体而言，用人单位对疾病进行分类处理，阻止小病及慢性疾病进入医疗期的计算，并且对病假进行实体和程序的优化管理，同时配以医疗期薪酬待遇的优化设计等，使得医疗期员工在权衡各种因素的条件下，选择签订劳动合同中止协议。另外，劳动合同中止协议，并无违反法律法规的强制性规定，且体现双方真实意思表示，故整体上不存在无效问题，只是其中的条款可能会涉及“排权免责”而无效。

　　总之，医疗期的立法价值就在于对患病或非因工负伤劳动者的一种解雇保护，是用人单位经营权、用工自主权与劳动者劳动权、健康权相对平衡结果。在两种权利的平衡和博弈中，简化规定和方便操作应是立法旨趣所在。以基本法律法规为中心，将医疗期管理中的劳动关系处理问题进行类型化处理，并在此基础上完善和优化管理，达到解除、终止及中止劳动合同的目标。

　　作者简介：李孝保，江西求正沃德律师事务所首席劳动法律师，法学博士（劳动法），全国律协劳委会委员，国家一级人力资源管理师。13767405646