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仲裁诉讼

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在分公司上班该告分公司还是总公司?

2016-05-21, 阅读

  甲男在某总公司的分公司上班,分公司具有工商局核发的营业执照,因分公司未给甲男缴纳社会保险和欠发工资等问题,甲男欲申请劳动仲裁,但应仲裁总公司呢,还是该仲裁分公司呢?

  根据《劳动合同法实施条例》第四条,劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构,依法取得营业执照或者登记证书的,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的,受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

  如果分支机构(分公司)没有营业执照或登记的情况下,如发生用工,劳动者应以有营业执照的总公司(上级单位)为被申请人/被告,申请劳动仲裁或诉讼。无论是否签订了劳动合同,无论劳动合同上写明的用人单位是分支机构还是总公司。如果分支机构(分公司)有营业执照或登记证书,该分支机构(分公司)可以作为用人单位,与劳动者成立劳动关系,劳动者可以告分支机构(分公司)主张权益。

  可是,如果在所工作的分支机构有营业执照或登记的情况下,发生劳动争议,能不能告总公司,这是比较复杂的问题,也是实务中并未完全统一意见的问题。笔者的经验是:

  一、如有书面劳动合同,则应以书面劳动合同上写明的用人单位作为被申请人或被告。

  二、如无书面劳动合同,但有充分的证据表明系与分公司建立劳动关系,则可以告分公司。所谓充分的证据,包括有分公司盖章确认劳动关系的文件,工资发放,社保缴费情况等。

  三、如无书面劳动合同,也无充分证据证明系与分公司建立劳动关系,则应告总公司。如果告分公司,则如果分公司否认,则劳动者将陷入被动。

  理论上讲,即使分公司有营业执照,依照《劳动合同法实施条例》第四条可以作为用人单位,但该分公司并不具备独立承担责任能力,其法律后果应由总公司承担(《公司法》第十四条)。因此,从责任承担上,分公司用工就等于是总公司用工。诚然,分公司具备诉讼主体资格可以作为被告,但不等于必须作为被告。从最终法律责任主体的角度考虑,笔者认为,即使是分公司用工或与分公司签订了劳动合同,告总公司也是没有问题的,更明确一点说,与分公司形成劳动关系的和同时与总公司形成劳动关系,两者并不矛盾,是合乎法理的。然而,在实务中,这一点并未统一。有的仲裁机构或法官,似乎把分公司与总公司当作两个主体。有的案件中,员工告总公司,有证据表明员工在分公司上班,最后裁决驳回员工诉请,理由是员工告错了,应该告分公司,这显然不合法理。


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