[论文摘要]：显失公平制度是实质正义在合同法中的体现，是一项重要的民事法律制度。但是合同法对显失公平的定义和构成要件并没有规定，导致许多判决在何为显失公平的确认方面结果不一，学界对“显失公平”也存在诸多争议。本文对显失公平的概念进行解析，比较“显失公平”与相近概念的差异，运用比较的研究方法总结中国法中关于这一制度规定的不足，为完善显失公平制度提出建议。

　　[关键词] 显失公平  评定标准  建议

　　引言

　　显失公平制度是我国合同法律制度中一项重要的民事法律制度，是合同法公平原则的制度化保障，也是实质正义在合同法上的体现。该制度对保障交易的公正性，保护交易中处于劣势一方的合法利益，特别是在保护消费者权益等方面有着重要的意义。

　　我国关于显失公平的法律规范散见于《中华人民共和国民法通则》、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见、《合同法》等有关法律、司法解释中。[①]从这些法律规范的表述中，我们可见法律对于何为公平，何为公平的内涵与本质，均未做明确规定，而是主要侧重于阐述和规定交易结果的公平性。即着重于审视交易双方当事人的约定在交换结果上是否失去利益的平衡性，以及双方的权利义务内容是否均衡。由于公平概念自身具有抽象性的特质，涉及交易的法律规范的这种立法模式，使得法律欲界定的交易公平和显失公平的内涵模糊不清，给执法带来了诸多弊端，导致许多判决在何为显失公平的确认方面结果不一，不仅对司法权威造成损害，也给市场交换秩序造成冲击和影响。鉴于在市场经济法制建设中，“显失公平”具体标准的合理性与确定性具有重要意义，为了发挥法制在市场交易中促进和完善合同自由原则，鼓励公平交易，促进正当竞争，维护当事人合法权益的作用，笔者将从显失公平制度的概念及构成要件入手，运用对比分析法、列举分析法以及比较分析法，对显失公平制度的意义、功能、构成，以及显失公平认定标准等作必要的研究和探讨。

　　一、合同显失公平制度概述

　　（一）显失公平的概念及内涵

　　1.学界争议及评析

　　何谓“显失公平”？“显失公平”的构成要件应该是什么？我国法学界众说纷纭，观点不一。学术界具有代表性的争议大致为下述几种：

　　第一种争议主要是针对显失公平的性质，围绕显失公平到底是标的不合法还是欠缺意思表示要素展开。持标的不合法的学者认为，显失公平的特征在于其内容（标的）的不公正，这种不公正不仅仅表现为给付的严重失衡，还表现为乙方利用自己的优势地位或者对方的劣势地位。因此，显失公平属于标的不合法的范畴。而持意思表示欠缺观点者则认为，所谓显失公平是欠缺意思表示中自愿要素的行为，德国、瑞士等国家的法律不要求当事人之间的给付在客观上要保持均衡，只要是在交易当中不存在意思表示的瑕疵。持此种观点者认为，结果的不公平并不是认定显失公平的唯一标准，更重要的是要结合当事人的意思表示在交易当时是否是自愿、真实的，只有意思表示有瑕疵的不平衡才是显失公平的。  

　　第二种争议是围绕显失公平的构成要件。由于我国现行法律对显失公平制度的构成要件没有具体的规定，并且在司法解释和司法解释性文件中也没有进一步对“显失公平”制度的构成要件做具体的阐述。致使对“显失公平”制度的概念和构成要件在学术界存在着争议。这种争议综合起来由两种观点：(1)客观说：这种学说又进一步分为两种主张：一种主张认为，只要合同履行后的利益严重失衡，即可认定为显失公平。其结果就是处于劣势的一方当事人可以取得变更或者撤销合同的请求权；另一种主张则认为，除了存在合同结果使双方利益产生严重的失衡前提外，还应该有一方处于明显的优势或者对方无经验、缺乏经验等事实。（2）主客观统一说。该学说观点认为：“显失公平的构成要件包括两个方面：一是客观要件，即客观上当事人之间的利益不平衡；二是主观要件，即一方故意利用其优势或另一方的轻率、无经验等订立了显失公平的合同”。[②]“只具有利益悬殊的客观要件，不具有意思表示瑕疵的主观要件的合同，不是法律意义上的显失公平的合同”。[③]另外还有有学者认为在显失公平的构成上，应将主观和客观要件相结合作为一般原则，而在法律有明确规定或按照诚实信用和公序良俗等基本原则的要求，在特定情形下，只需客观要件的满足，也可构成显失公平。

　　作者认为，在认定合同是否存在显失公平时，应当坚持主客观相统一的观点，既要看到双方当事人的权利和义务是否严重失衡，也要看到当事人一方的主观上是否存在瑕疵。

　　2.“显失公平”概念之我见

　　我国《合同法》第54条规定：订立时显失公平的合同，当事人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。但对显失公平的定义和构成要件合同法并没有规定。在最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第72条中规定：“一方故意利用其优势或者另一方的轻率、无经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”该规定应视为我国民事立法对以显失公平概念的正式阐述，也是在实践中认定显失公平的依据。

　　根据上述立法，并借鉴一些学术观点的合理内核，笔者认为，对于显失公平的理解，应当立足于以下几个方面：

　　（1）合理解说关于“公平”的内涵

　　什么是“公平”？它的评价尺度又是什么？从古至今的思想家们从未停止过对“公平”的讨论和探究，但至今都没有给出一个十分确定的答案。 因此，所谓公平，一直只是人们的一种人性追求和理念，具有抽象性和不确定性。

　　具体到订立合同的双方来讲，合同的公平究竟是体现在主观上的认识呢？还是应该有个客观的普遍认识标准呢？或者应该是主观认识和客观标准的统一？有句著名的格言：“一分钱和一颗胡椒可能构成一个有价值的对价”。这句话也许在某种程度上告诉我们合同当事人在追求的“公平”价值上是有主观因素的，还具有不稳定性和相对性，因个人的需求、喜好、品味、观念等的不同而不同。虽然，人们在订立合同时主观上对“公平”的价值评价标准一般是趋同的。但是我们还是要更加关注具体的每一份合同、每一起个案在交易过程中是否在实质上是公平的。这样才能真正反映出公平的内涵和本质。在订立合同的过程中。当事人能自由、平等地反映真实的意愿而达成的交易才是平等的，只有真正的平等交易才是公平的。或者可以这样理解，尽管人们用通常的、被普遍认同的价值标准和公平标准来衡量一份双方出于真实的意愿和自由的意志订立的合同，也许形式上看是出现双方利益失衡的情况，但是，对于合同订立的当事人中，只要双方认为是公平的，法律就应该尊重当事的意思自治，而不是不分青红皂白地加以干涉。在合同法律关系中，公平可以理解为当事人在不受外界干扰下自愿做出的利益选择。即使发生一方给付的对价是低廉的，但是，如果对方当事人自愿接受这种对价，就应该看作是公平的。有此可以看出，显失公平原则中所指的“公平”，应该是指当事人并不是出于自己的真实意愿而签约而导致的利益失衡，其所以签约是因为其欠缺交易经验、欠缺判断力或者迫于对方的优势地位的情形下作出的，如果没有这些因素的介入，他是不会与对方达成这样内容的协议的。

　　（2）显失公平的“显”字的含义和标准

　　显失公平原则作为公权力介入私权领域而干预契约自由原则的弹性条款，其内涵在设计该制度时只能是相对明确而不可能是绝对的清晰。这就为法官审理案件提供了一个较大的自由裁量的空间。那么，合同的显失公平究竟到何种程度才能称之为明显的不公平？笔者认为在司法实践中可以从以下方面加以考察:

　　首先应该明确的是合同显失公平制度只适用于双务合同之中，没有支付对价的单务合同，如赠与合同等，则不适用显失公平。合同约定的价格和合同标的的市场价值的对比中，因供求关系的变化而导致价格和价值的适当偏离或者由于市场原有的风险而带来的的利益或损失则应该排除在外。

　　除需政府定价的特殊行业以外的由政府有关部门制定的价格标准和合同约定的价格对比。如果，合同定价高于政府有关部门制定的价格数倍之多，那么就可以认定为显失公平的合同。

　　对于显失公平的认定，在参考以上标准的基础上由人民法院或仲裁机构裁量。当然，如果能做到量化的，法律尽量做到量化。例如最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条就规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过同类贷款利率的4倍（包括利率、本数）。超出此限度的，超出部分的利益不予保护”。

　　如果从显失公平的客观条件来分析，“显失公平”的字面理解似乎是着眼于结果的公平。但是从民事法律的一项重大的原则而提出的“显失公平”，该制度所涵盖的含义不仅仅是指结果的公平，而是更加着眼于维护程序的公平，该制度设计的立法背景应从以下几个方面来考虑：

　　如果单纯从结果的不公平而引起合同的变更或撤销，容易导致各种不同的原因而引起的结果的不公平。极易引起对概念的混淆不清而导致违背价值规律的结果。在现实生活中，各种契约的订立因市场的复杂原因而导致结果的不公平的原因很复杂，特别是在市场经济发达的今天，因为合同所约定的价格偏离价值将成为实际交易的常规现象，如果单纯地追求形式上的结果公平，可能会干扰市场因供求作用的改变而对价格所起的自动调节，严重损害价值规律对市场的调节机能，造成违背市场规律的后果。  

　　如果单纯地追求结果的公平而忽视了对交易过程，交易秩序的维护，而在法律制度的设计上造成人为地排除市场风险，则不利于市场自我调节，自我竞争机制的培养，违背了市场经济规律本身所具有的风险固有属性。我们应该清楚地认识到，合同法是一种规则，其本身不是合同的本身，法律不能“越殂代疱”地代替合同的功能。合同法应该做的是为当事人在订立契约时提供交易规则，而非大包大揽地介入当事人订立合同的具体事务，而制作出一份“公平合理”的合同。

　　单纯地追求结果的公平不符合市场经济规律有关竞争的要求。市场经济究其本质就是竞争经济，只要是竞争的条件是公平的，在竞争中的市场主体地位是平等的。当事人由此获得的最大利益就具有正当的合法性。那种仅仅追求合同结果的公平会导致人为地排除和限制市场竞争，从而抑制资源合理、高效地配置。

　　（二）显失公平制度的价值分析

　　在私法领域里，契约自由、当事人意思自治是私法的精神实质的体现，分析显失公平的制度价值体现，就必然要分析该制度与契约自由之间的关系。

　　1.显失公平制度构成契约自由的挑战

　　古希腊哲学大师亚里士多德曾将正义分为分配的正义和交换的正义。所谓分配的正义是指“城邦以社会地位之高低将权利、权力、义务和责任分配给城邦成员，是分配比例上的平等，平等之人分享平等的利益，不平等的人分享不平等的利益。”[④]而所谓交换的正义是指：“人们进行交易所应遵循的行为准则。”[⑤]从亚里士多德的论述中可以看出，分配的正义属于公断的正义，而交换的正义则更尊重个体，崇尚个人的自由意志，其价值评价更倾向于契约个体可以根据个体的自由意志，自由地订立契约，而不受任何人的不法干涉，这就是契约自由。易言之，所谓契约自由，正是“交换正义”在契约法上的集中体现。契约自由原则的实质是一个契约的成立是以当事人之间意思表示一致为必要，契约的权利义务只有依当事人的合意而成立时，才有其天然的合理性和法律上的效力。具体分析，契约自由应包含下面几层意思：第一：缔约自由，一个人有权根据自己的真实意志决定缔结或者不缔结一个契约；第二：合同相对人选择的自由，即一方当事人有权选择或不选择缔约对方；第三：内容的自由，当事人有权决定契约的内容的自由，即使当事人所订立的合同有严重的不公正或者不均等，如果当事人自愿接受这种不公正或不平等，而不是出于胁迫等外部因素，他人不能任意改变；第四：方式自由，当事人对欲订立的契约采取何种方式，由当事人双方自由协商确定，法律不应该强行规定采取何种形式。[⑥]

　　契约自由作为私法的核心价值理念，强调的是契约拘束力的根源在于当事人的合意而不是外部的因素的介入或干涉。所以，契约自由的思想包含着两种密切相关但不尽相同的概念。首先是这个概念表明了合同是以双方当事人之间的协议为基础的；其次，它同时强调合同的订立时在不受外部力量的规范或干预—包括不受政府或立法机构的干预的情况下自由选择的结果。[⑦]该原则的一个基本理论的与预设是：在契约关系中，对于利益的最佳判断着是权利主体本身，法律没有必要也不能代替当事人做判断。由此预设我们可以在此基础上推出一个假定：契约双方能够获得大致相当的信息，能通过自我的判断和调整，获得大致相当的地位和实力，具有讨价还价的能力，易言之，契约双方之间具有平等、自由交易的契约自由基础。我国新合同法对此原则有了一贯的继承和坚持，彻底摈弃了计划经济时代的对契约的不适当地干涉和监督。

　　而显失公平制度则是公权力被动地介入了契约自由的领域。如果合同一方当事人就合同提起显失公平之诉，法院就有全力依当事人的申请就合同订立的背景、合同的权利、义务进行审查，并对权利义务在当事人双方之间的分配是否均衡和公平做出自己主观上的评价。一旦法官得出该合同是“显失公平”的，他就有权力撤销该合同。目前的立法趋势是法官不仅有权力撤销一个既有合同，还有权力在撤销一个合同之后，再为当事人订立一个新合同，即变更合同问题。例如我国《合同法》关于变更权的规定。[⑧]这就和传统的契约自由原则，不允许公权力介入当事人之间的契约行为的理念相冲突，构成了对契约自由原则的挑战。

　　2.“显失公平”制度构成对契约自由的维护

　　“显失公平”的制度价值就在于它着眼于契约自由的前提而加以考虑：该制度通过授予弱势一方合同变更或撤销权，以此手段来对抗滥用优势地位或者一方无经验而产生不良的影响，迫使施加不良影响一方在作出决定时要充分地考虑诚实信用的立场。考虑到合同另一方合理的利益和法律上的正义，避免因撤销合同而产生的无效成本。可见，“显失公平”制度的应用达到的最理想的结果必然是自由与平等的契约自由平台的凸现。由此，该制度不仅是对“契约自由”的合理规制，而且为“实质契约自由”的实现提供了制度上的保证。

　　3.显失公平制度是在契约自由和契约正义之间维持着微妙的平衡。

　　我们知道，法律产生于利益主体因利益而产生的冲突，法律所表达的过程就是立法者对利益的选择和利益平衡的选择过程。而法律只不过是利益主体之间争夺、斗争、协商、妥协的书面协议。法律所体现的意志背后是各种利益，作为社会生活的基础，利益是社会生活中唯一的、普遍起作用的社会发展动力和社会矛盾根源。由于利益主体之间的利益差别而导致的利益冲突，这种利益冲突的现实导致人们利用利益导向行为取代价值取向行为。实际上，在社会逐步经济化、商业化、理性化，利益主体对于利益的追求被赋予道德化，即把人们对利益的追求在适度的法律规制，给以道德解释，并使之合理化。现代民法对“形式契约自由”的规制，恰恰成为构建“真正的契约自由”的基础性平台。

　　在这里，我们应该对“显失公平”制度对于契约自由的规制方面有个清醒的认识，它的作用应从两方面来分析：一方面，该制度给予了社会生活中处于弱势的群体以资助和救济，以增加其在经济交往中的地位，构建契约自由的平台以达到实质的契约正义。另一方面，它又可能构成交易个案的不能实现，致使交易成本成为无效成本，按照这个逻辑推理，由于交易的预期落空，造成法律的一项基本功能—可预期性降低，法律的稳定性将大大降低，由于法律这种稳定性价值的削弱，最终会影响到法律信用，使一般民众对法律的信仰失去信心。一旦法律信用丧失—市场主体对法律的撇弃，法律规避乃至违法情形必将大批涌现，法律秩序将陷入混乱，私法自治将成为一句空话。

　　所以，诸如“显失公平”制度等对契约自由的规制是一种颇具风险的设计，必须对限制契约自由的条件做严格的限制，只有在有可能发生对社会公平原则形成冲击的法域作出规制，如消费契约、劳动契约、租房契约、保险契约等情形。切不可一味打着强调契约正义的旗号，给法官横加干涉当事人的意思自治提供理论依据。毕竟，订立契约本身就是一种冒险行为，事实上，各方在追求各自特殊利益时，是不存在理性思考的，所以最后只能达成妥协。因此，法律所追求的社会利益最大化的历程是必然充满艰难的。但是，法律毕竟体现的是社会利益的普遍原则，这就要求它以一种理性的共识为基础，该基础是通过利益主体的利益调和来达到社会利益最大化。所以，边沁认为：法律一般和最终目的，不过是整个社会利益的最大化。[⑨]

　　法律的价值在于实现秩序、公平、效率和自由，当这几项价值在一个案子的处理中发生矛盾和冲突时，理性的立法者就会对各种价值因素进行综合考虑，在确定价值的位阶和排序后进行选择。可以这样认为，任何一项法律制度的设立、修改均是对诸多价值进行利益平衡和协调的结果。具体到显失公平制度而言就存在着契约自由和契约正义这两项法律价值的平衡与排序的问题。

　　契约自由虽然有其积极的一面，但是这种自由一味地不受限制，则有被滥用的危险。譬如，合同双方的当事人在经济、谈判等实力上不对等，那么具有优势地位的一方，则会运用其优势地位，排除或避免不利于自己一方的法律规定的适用，从而造成合同内容对另一方利益的明显的不公平，而使契约自由原则成为经济上强势一方压迫弱者的工具。

　　随着合同法理论的进一步发展，在合同领域越来越强调在法律层面对经济上弱者的保护。表现在法律规定上则是加强了对契约自由的限制，进一步强调契约正义。也就是在这个背景下，显失公平制度才在各国的立法中逐渐得到认可和受到司法者的青睐。但是，一味地强调契约正义，却往往给法官提供了对当事人的契约自由和意思自治横加干涉提供了理论依据。更有甚者，法官不仅可以依该原则撤销一个合同，还可以包办代替去再订立一个合同，即合同的变更。如何维持这两种价值的平衡，是显失公平制度所要维护和追求的，显失公平制度所体现的另一个价值就是保持合同法在双行道上并行，显失公平制度一方面把契约自由限制在一个有限的空间内，以保护弱者的利益，另一方面，该制度在商事合同领域，在合同双方当事人经济力量，谈判实力等因素对等的前提下，显失公平制度要满足经济社会的发展需要，使经济的发展不至于脱离法律的轨道。从这个角度分析，显失公平制度成为了契约自由原则的保障。

　　二、“显失公平”制度的比较分析

　　（一）英美法系

　　现代的英美法系中的显失公平制度主要是从传统的衡平法演变而来的。早期的英美国家的普通法是不承认显失公平制度的。根据普通法：“一分钱或一颗胡椒籽可以构成一个有价值的对价。”这句著名的格言表明，合同内容对一方不公平，并不能使订立的合同丧失通过法院强制执行的效力。“法院只能在于确保程序上的公平竞争，法院是当欺诈事实被主张时的公断人，除此之外，并无任何实体性的功能。”[⑩]英美法视合同为承诺，“在对价理论上，只要承诺有对价支持，法院就强制执行…一方当事人付出太多或者太少只能构成欺诈或错误的证据，使法院采用默示担保条款变更合同或认为合同受挫失效。”[[11]]因此，法律中没有普遍的规则，规定由于议价地位的不相称或昧着良心的交易无效或撤销。[[12]]此处的昧着良心的交易就是显失公平的交易。但是，衡平法以显失公平为由拒绝强制执行合同的例子绝大多数都是涉及不动产交易，由此可以看出，显失公平制度的适用范围是极其狭窄的。

　　英美法具有现代意义上的显失公平制度是由《美国统一商法典》第2-302条正式创制的。该法典第一次将显失公平制度明文规定为一项独立的合同法原则。这部1948年问世的制定法在这一条中规定：“如果法院从法律上认定，合同或者合同条款在订立之时是显失公平的，法院可以拒绝强制执行，或只执行没有显失公平的条款的合同剩余部分，或用此种方法限制适用显失公平的条款，避免显失公平的结果。”这一规定把显失公平制度从衡平法的制度扩展为可以得到普遍运用的一项制度，它使得法院可以显失公平的理论为依据对当事人订立合同的活动进行干预。美国官方解释第2-302条时指出，该条旨在防止一方欺诈另一方，防止一边倒的合同，而不在于干预当事人通过合同调节自我利益的得失。司法实践中，真正能援引显失公平原则达到撤销合同目的的是低收入的消费者，是同大公司交易的和消费者一样处于弱势地位的小商人。[[13]]

　　从以上比较分析法可以看出，显失公平原则就像一口双刃剑，它既能维护合同正义，同时有可能造成公权力对私法意思自治的干涉，危及合同自由原则。因此，西方各国在承认显失公平原则的前提下，大都对这一原则进行了必要的限制，其具体方法一般包括：（1）限制显失公平原则的适用对象。法国法关于“合同损害”只适用于法定的合同类型，英美法上的显失公平原则多适用于消费者保护方面。（2）明确显失公平的构成要件。相对于明确的认定标准，约束了法官的自由裁量权，限制了显失公平的适用。（3）赋予显失公平可以变更或者撤销的效力，使受显失公平侵害的当事人在诉讼的提起上享有自主的选择权。

　　（二）中国法

　　1.从法律发展的历史沿革看中国法“显失公平”制度。

　　一般观点认为，“显失公平”制度起源于罗马法，但是这并不能说明该制度能追溯到古罗马法。当时的罗马法虽然包罗万象，在规定合同成立生效方面却是坚持了严格的形式主义，即法律只保障订约过程的公平，对合同双方当事人订立合同在实体上的权利义务是否是公平的，持自由与放任的态度。只要是在订立合同的过程中不存在欺诈、胁迫等非法的情形，合同一经订立，双方即进入“法锁”，双方的权利义务的内容即固定下来，双方都要严格依约履行。一直到罗马法后期，才开始萌发了显失公平的合同思想，即所谓的“非常损失规则”。这一规则规定，如果合同标的物价金过分偏离其真实价值，当事人可以以此为由拒绝履约。[[14]]这一规则的适用范围是极其有限的，它只适用于土地买卖，如果土地买卖时合同所约定的价格在其真实价值的一半以下，卖主可以要求撤销合同，除非买主同意支付全部的价金。即“短少逾半”规则。但同时，这一规则只适用于卖主而不适用于买主，也就是说即使买卖土地的合同所约定的价格超出土地实际价值的一倍以上，买主仍不能以此为理由要求撤销合同。有此可以看出，“非常损失规则”作为显失公平制度的萌芽，其适用的范围是非常有限的，在当时，这一制度不能成为合同法上的一项独立的制度设计而存在。

　　自二十世纪以来，随着社会重大的政治和经济的变革，造成了当时社会的经济凋敝，物价飞涨，市场秩序极不稳定，变动很剧烈，而格式合同的出现和被普遍采用，在一些领域，当事人并没有也不可能有订立合同的自由。经济上的实质的不平等、不自由，因为法律形式上所表现出来的平等和自由造成了一种新的社会不公正，影响到了社会的稳定和市场交易秩序的安全。在这个时代背景下，西方各国为了调和各方面的矛盾，政府均强调了国家对经济生活和社会经济秩序的干预，开始从法律上对合同自由原则进行限制。而显失公平制度就是政府限制合同自由的重要方法之一。

　　2. 中国法律以及司法解释有关“显失公平”制度的规范。

　　我国《民法通则》第59条规定：下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。对于该法条对显失公平的规定笔者分析如下：

　　（1）该制度的立法目的是在于尊重当事人的意思自由，对于当事人之间基于意思自治和平等协商所订立的合同，法律不予干涉，法律只在当事人意思表达失真导致的重大损害或者潜在的重大损耗加以救济。

　　（2）对于显失公平的概念、内涵以及构成没有具体表述。同时，显失公平在什么情况下、对什么人以及适用范围都没有作明确的规定。这就造成在实践中，合同当事人对该制度的滥用而损害合同的严肃性和稳定性，对于法官来说也极易造成公权力对于私法领域的过度介入，构成对私法基本原则的冲击。

　　（3）该法条在规定对显失公平合同提起撤销或变更的主体上，只说明了一方当事人，而没有进一步规定是哪方当事人或者是两方当事人都可以提起，这在权力主体的认定和判断上容易造成歧义，从立法宗旨和国外立法例来分析，应该是受损害方有权提起撤销或变更，获利方是没有这个权利的。

　　最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第72条规定：“一方故意利用其优势或另一方的轻率、无经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”。这条规定可以认为是我国立法中对于显失公平的概念和认定条件的具体规定。对于该规定笔者分析如下：

　　订立合同双方当事人的地位是不平等的，可能是一方利用自己的优势，也可能是一方对于订立合同的内容过于草率地下结论或者对于订立合同所需具备的知识、经验的缺乏。

　　这种在合同订立当中的双方当事人的地位的不平等被一方有意识地利用。即取得优势的一方意识到了这种不对等并在订立合同时利用这种优势为己方牟取利益。

　　受损方是因为其缺乏交易经验和判断力，缔约过于草率，或者是迫于对方明显的优势地位而失去表达自己真意的能力和机会，易言之，如果没有这些因素的制约，该方式不会达成这的协议的。

　　由于市场经济的风险因素和商人的驱利本性，一个合同的结果或多或少的不公平或者一方当事人的利益多少受到损害时正常的，如果当事人动辄以“显失公平”为由任意撤销一份自己觉得“吃亏”的合同，明显违背了显失公平制度设计的目的。该制度不是让当事人规避交易风险而是对于当事人牟取超过法律限度的暴力的限制。这里说的法律限度就是明显违反公平、等价有偿为标准。

　　从以上分析我们可以看出，该条款认定显失公平是将主客观要件综合起来考虑的，采取的是主客观相统一的评价模式。

　　我国《合同法》第54条规定：重大误解和显失公平之合同，当事人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。该法条和《民法通则》第59条相比，有以下几点突出的特点：

　　（1）继《民法通则》第58条和59条对乘人之危和显失公平分别作了规定之后，《合同法》第54条将显失公平和乘人之危并列列举，并且规定了相同的救济方式。强调了乘人之危和显失公平两个概念是相互独立的，两者概念的内涵是不相同的，两者之间不可混淆或者相互取代，厘清了学术上的争议。

　　《合同法》设立该制度的立法目的是在于尊重当事人的意思自由，对当事人意思表达失真导致的重大损害或潜在的重大损失加以救济，因此，《合同法》中规定的“显失公平”的判断标准应是显失公平的主客观构成要件的统一。符合《民通意见》第72条的立法原意。

　　3.典型判决

　　2005年7月，蒋某租用A公司位于某市珠江路488号负一层约300平方米营业性用房开办饭店。租赁期内，恰逢A公司欲出售该房屋，蒋某遂于A公司多次协商准备购买该房屋，并于2007年7月10日签订了《买卖契约》。合同约定：由蒋某购买A公司坐落于某市玄武区珠江路488号，建筑面积727.8平方米的商业用房。房屋价款为人民币216万，契约生效后150天内，双方应共同向房屋权属登记机关申请办理房屋所有权转移登记手续。

　　该合同签订前，蒋某于2007年6月27日向A公司预先支付购房款55万元，并于合同签订后向A公司支付了购房款110万元。2007年12月5日，双方向南京市房屋登记机关申请产权变更登记。

　　2008年1月5日，A公司致函蒋某，称其向房屋权属登记机关办理房屋所有权转移手续时被告知交易房产的的评估价为470.9万元，与约定的价格差距过大，明显有失公允，违反了合同法的公平原则，故要求按评估价重新签订合同。1月10日，蒋某回函表示拒绝，要求继续履行合同，并于2008年1月31日前完成产权转移手续。双方协商未果。蒋某遂申请仲裁，要求确认合同有效并要求A 公司履行合同。

　　本案中，甲公司在履行合同过程中，发现出卖的房屋市场评估价是470.9万元，与合同约定的216万房屋的出卖价格相差巨大。所以，甲公司认为合同的价格条款明显不公平为由，要求提高该房屋的出卖价格，重新签订合同，实质上，就是甲公司对双方已经签订的房屋买卖合同主要条款的不认可，从而想变更或者撤销该房屋买卖合同，达到提高价款的目的。而蒋某则认为该合同是在双方在公平公正的基础上，平等协商，双方意思表达自由、真实而签订的合同，是合法有效的合同。

　　那么，这份商品房买卖合同究竟是属于因合同订立价格和实际价值相差巨大而导致的不公平不合理，根据《合同法》第54条可以撤销的合同，还是合同双方在平等、公平的基础上，反映了双方真实意思的有效合同呢？结合显失公平的概念和构成，我们具体分析案例。

　　首先，从房屋约定的价款来看。纵然合同约定的房屋价款低于该市同类地段、同类房屋的交易的市场同期价格。但该房屋有其客观因素：

　　（1）该房屋系经营性用房，但是处于大楼的地下一层，地理位置较为偏僻，导致其商业开发，尤其是作为餐饮用房具有一定的局限性。          

　　（2）该房屋的公摊面积大于使用面积，在一定程度上也降低了该房屋的实际价值。

　　（3）该房屋出售时，在房屋上设定的抵押权尚未涤除，说明该房屋交易存在着交易风险，故其实际价值也不能简单地按照市场价确定。鉴于此，从合同价款订立的内容和结果看，双方均能意识到该房屋的实际价值和市场价的差距有其客观原因的。所以，该约定的价款是双方真实意思而且也不违反国家法律和政策。该合同所带来的利益衡量并未达到严重失衡的程度。

　　其次，从立法原意和目的来看，根据《中华人民共和国民法通则》第五十九条以及《合同法》第五十四条的规定，显失公平的合同是可以申请撤销的。该制度的立法目的是在于尊重当事人的意思自由，对当事人的意思表达失真而导致的重大损害和利益的严重失衡加以救济。因此，考察一个合同是否显失公平要结合当事人的主客观构成要件综合分析。就显失公平合同的主观要件来看，签订合同是一方当事人迫于对方压力或者缺乏经验，并非其真实意思，因此，显失公平的合同属于意思表示不真实的合同。虽然，争议房屋的约定价格和该市商业性用房的平均交易价格比较，差异很大，单单从结果分析，如果履行合同，可能造成原告蒋某的较大利益损失，但是合同一方的A公司系从事房屋租赁业务的置业咨询商业公司，对当地的房产价格及行情是应该了解的，并且在订立合同当时也不存在情势紧迫的压力，所以，在交易协商过程中不具有当事人意思表达不真实的可能性。并且，蒋某是外地在该市的生意人，无论是房产交易专业知识还是所处的市场地位都不具有与A公司更有优势，也就不存在误导或诱导缔约的可能性，在双方缔约过程中，双方意思表示真实，不具备显失公平合同的主观构成要件。

　　再者，《合同法》上的公平交易原则，并非简单地指结果的公平，还包括交易程序的公平。因此，尽管从外在的价值标准加以衡量，双方的利益似乎是失衡的，但是对于合同双方而言，只要其认为缔约过程是公平的，结果也予以认可，法律就应当尊重当事人的选择而不加以干涉。本案中，交易双方当事人是在对房屋的功能、地段、实际价值等客观情况充分了解的前提下，平等协商，公平交易的结果。虽然，签订的价格和市场价格有一定的差距，但是基于公平交易的前提，可以看做A公司结合客观情况，在利益上自愿选择的结果。所以，该合同在程序上也是公平的。

　　该案最后的仲裁结果是法院认定该房屋买卖合同是合法有效，要求A公司继续履行合同。

　　从这个案例可以看出，我国法律规定显失公平制度是遵循主观要件和客观要件相结合的实质性公平原则，并且采取实质性公平和程序性公平相统一的立法模式。从而在一定程度上维护市场主体自由竞争、公平竞争权利。从根本上保障了价值规律在市场经济的主导作用，引导我国社会主义市场经济向着自由、公平、健康、有序地目标前进。

　　三、“显失公平”的评定标准

　　（一）显失公平的认定标准

　　1.显失公平在客观方面的构成要件

　　在订立合同时，订立合同当事人双方的权利义务明显不对等，其利益的失衡到达了“显著”的程度。

　　客观上表现出来的结果的不公平作为一个构成显失公平的客观条件是自然的。但需要我们注意的是，这种结果的不公平是在订立合同的时候由合同的内容决定的，如果该合同一旦实施，其结果就是必然导致双方的经济利益出现明显的失衡状态，具体地说就是评定双方权利义务是否显失公平，利益是否严重失衡，应以订立合同之时合同的内容为基础，由于内容上对于双方的权利义务的规定明显不对等，而导致该合约履行时，双方得到的最终结果必然是利益的严重的失衡。而那种在合同订立之后由于各种不可归因于合同当事人双方的原因导致原合同的内容和履行结果的明显的不公平，则应根据诚实信用原则，通过情事变更制度和理论对损害进行救济，或者是变更合同或者是解除合同。

　　那么，法律上为什么要把合同订立时就存在的显失公平与订立合同后产生的显失公平，即显失公平原则和情势变更原则作区分呢，其主要原因是：

　　第一，显失公平的适用是考虑到当事人在交易过程中是否存在着缺陷，一方是否利用了对方的草率、无知、无经验而诱使其订立了明显对自己不利的合同，但情势变更原则的适用中则要求当事人双方没有过错，并且，情势变更清晰地发生也不可归责于合同当事人双方。

　　显失公平制度通常适用于一方当事人在订立合同之初就能预测到该合同的履行将会发生严重的不公平的结果。而情势变更原则的适用情形下，都是在合同订立之后，由于当事人不可意料到情势变化而造成合同的存在和履行基础发生动摇。

　　根据显失公平制度，一方当事人在出现显失公平的情况下，可以要求变更或者撤销合同。而情势变更情形下则会产生变更或者解除合同的结果。由于合同的撤销和合同的解除在法律上其效果和意义是不同的，所以，在这两个原则适用所造成的结果上看也是有区别的。

　　对于合同当事人双方的权利义务以及利益的失衡，究竟达到何种程度或者是标准才能被认定为显失公平呢？这需要在保持交易的稳定和合同的自由和维护合同的正义以及社会公正之间达到一种平衡。总的原则是这种不平衡的状态已经超过了法律所能允许的限度，一方以很小的代价获得了比正常状态下大的多的利益，而另一方则以比正常状态下付出更大的代价而得到很少的利益，蒙受了巨大的损失。如合同标的价格大大低于或者大大高于市场价值，或者是在合同中规定了过于苛刻的违约责任等。我国目前法律并未对显失公平的具体标准作明确的规定，笔者认为在今后的立法中，能尽量在法律上将认定标准定量化，或者通过典型判例的方式积累经验，逐步形成司法具体执行者的普遍判定标准，有利于适用法律的统一，并能避免法官的自由裁量权的过于扩大。

　　所谓主观要件是指获得高利益的一方当事人在主观上具有利用对方的故意。此处的故意是以行为人对于他人的急迫、轻率或无经验而加以利用有认识即可，而不需要具有以此为目的。具体分析如下：

　　合同的一方具有明显的优势，或者利用对方的无经验和缺乏判断力。所谓的一方处于优势，这种优势包括经济上的、政治上的、身份上的、信息占有不对等以及知识和经验的差别等等。如何对这种优势地位进行判断，是否意味着一家大型公司和一家小型公司相比，在订立合同时就天然的具有绝对的优势地位呢？笔者认为，在这点上不应该一概而论。对此要件在认定上要做严格的限制。因为在现实的交易当中，客观存在着双方地位的优劣，一个企业不可能在任何交易中都处于绝对的优势地位，也不可能绝对的总处于劣势地位。这要具体到每一桩交易去做深入的分析，如一方当事人所具有的优势是否足以迫使对方接受不利条件而签约，而对于这种优势地位的判断，应该严格掌握，以下因素可作为具体认定优势地位的参考标准：

　　（1）如果这种交易发生在企业和普通消费者之间，特别是该笔交易是用格式条款方式订立的协议，那我们就认为该企业是处于优势地位。

　　（2）如果交易中的两个企业是存在控制被控制，制约被制约的关系的双方，那这种关系将是影响一方当事人不能自由随意地表达其真实意思的主要因素，那么，控制企业对于被控制企业存在着优势地位。

　　（3）如果交易一方的企业处于市场垄断地位，并且交易相对方企业在选择交易对象时存在很大的局限性，那么，垄断方就存在着优势地位。

　　另一方无经验，缺乏判断力。这里的无经验是指交易一方欠缺一般的生活经验或者交易经验，这里的经验是指参照一般人的智力和认识水平所能达到的经验和技能，这里不包括欠缺不是一般所理解的特殊经验。譬如，当事人在购买某种具有专门用途的商品时，就应该在购买之前适当地了解此类商品的属性、用途，使用方法等有关信息。如果法律认可当事人以无特别经验为由申请撤销合同，那就必然会产生那些在事前不做准备而轻易进行交易，又因为交易后果对自己不利而以显失公平为理由请求变更或撤销合同的情况。其结果是导致市场交易秩序的不稳定，严重影响交易的安全性。

　　2．“显失公平”评价标准的建构

　　（1）客观标准。从结果来看，当事人的利益严重失衡，并且这种失衡是因为订立合同时的不公平造成的。显失公平一般发生在双务合同中，在双务合同中，双方当事人均享有权利和承担义务。根据公平和等价有偿原则，双方当事人的权利和义务应该是对等的，经济利益应该大致均衡。如果一方当事人享有很少的权利而承担了过多的义务，就会在经济利益上遭到损失。而另一方则以较小的代价获得较大的利益，那么，他们之间订立的合同就违反了公平原则。对于如何确定合同是否显失公平，一些国家法律确定了量上的标准，可以为我国法律所借鉴。如前面已经谈到的罗马法通行的“短少逾半”规则；美国判例认为合同价款如果等于或高于零售价的三倍以上就构成显失公平。我国合同法对具体量的标准没有具体的规定。在借贷合同中，最高人民法院司法解释认为民间借贷的利息不得高出银行同类贷款利率的4倍。超过部分则构成显失公平。在商品房买卖合同中，最高人民法院的司法解释规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%以上的，构成显失公平。在买卖合同中，出卖人交付的标的物的价格少于实际价值的一半或者超过市场价值的一倍以上的，构成显失公平。

　　（2）主观要件。享有超过正常利益的当事人在主观上具有利用对方的故意。这种故意以行为人针对他人的急迫、轻率或者经验不足等因素有意识地加以利用，只要行为人认识到这点就可以了，不必须以此目的为必要。所谓的他人，不以合同订立对方当事人为限。例如，利用其近亲属的急迫也包括在内。在合同中对于财产的给付的约定，不一定是合同相对人之间，针对第三人的给付，也同样适用。所谓急迫，不限于经济上的窘迫，还包括生命、健康、名誉等处于不利处境。这种急迫是否是由于当事人的过失造成在所不问。不利已的恐惧是否有合适的理由也没有必然联系。所谓轻率，是指行为人对于其行为的结果，因疏忽而未加注意或者没有经过深思熟虑，不知其后果对自己的意义。如果有代理人为之时，按情形应该以代理人的轻率为确定标准。所谓无经验，是指一般的欠缺生活经验和交易方面的认知。不包括欠缺特殊的经验。由代理人处理的合同，对于无经验的确定，以代理人为准。享有额外利益行为违反了诚实信用的基本要求。如果承担不利后果的一方当事人在诉讼中仅能证明自己在订立合同时没有经验或者出于劣势，而不能证明对方存在故意和利用。则不构成显失公平。至于一方利用经济上的优势，应属于经济上的胁迫，如果符合胁迫的要件，应构成“胁迫”。

　　（3）时间要件。即显失公平的状态发生在订立合同之时，在市场经济的环境下，由于价值规律和市场调节机制的作用，价格的波动和市场风险是客观存在和经常发生的。所以，当事人订立合同时一般都或多或少的伴随着商业风险，如果在订立合同时是公平合理的，但在订立合同之后，由于客观因素的变化使得当事人一方面临较大的损失，出现了不公平或者显失公平的状态的，这种情况或者属于商业风险的范畴或者按情势变更来处理，该合同就不能认定为显失公平的合同。

　　（4）因果关系要件。合同生效并履行后，一方利益严重失衡，并且这种利益的失衡和获利方的主观恶意或者受损方的无经验或草率之间应具有因果关系。即受损方的利益失衡是因为获利方利用了自己的优势或者利用了受损方缺乏经验和草率而订立了导致了利益的失衡的合同，利益失衡的结果和获利方的行为之间应有内在的联系。如果两者之间没有因果关系，则不构成显失公平。

　　（二）对于完善我国“显失公平”制度的建议

　　显失公平制度是一把双刃剑，运用得好，可以维护合同公正，实现社会的公平正义。如果运用的不好，就会造成公权过度地侵害私权领域，危及契约自由原则，甚至沦为不诚信者的保护伞。目前，面对中国的司法环境和执法水准普遍落后的现实，要求每一项法律制度的出台和设计都要具有相当的可操作性，而不是赋予法官相当大的自由裁量权，因此，对于显失公平制度而言，在司法实践中具有良好的可操作性是中国法律在立法、司法等环节需要特别值得注意解决的问题。

　　1．显失公平和相近似概念的差异

　　在合同法上因为合同履行效果的不公平而引起合同撤销法律后果的情形，如欺诈、重大误解、乘人之危、情势变更等概念和显失公平制度的区别以及这些制度之间所引起的法律后果性质的认定上的差异，为了使显失公平的概念的界定更加清晰，现比较分析如下：

　　（1）显失公平和重大误解

　　重大误解是指误解人作出意思表示时，对涉及合同法律效力的重大事项存在认识上的显著缺陷，其后果是使误解人受到较大损失，以至于根本达不到缔约目的。误解直接影响到当事人的权利和义务。在绝大多数情况下，由于误解会给误解方造成一定的损失，法律是从保护意思表示不真实的误解方的利益出发，允许其撤销或变更合同。

　　重大误解和显失公平都是我国民事法律规定的两种可撤销的民事行为，在客观上看，两者都有利益严重失衡的特征，但是却有本质的区别：首先重大误解强调由于一方当事人的主观认识上的错误而对合同的重要要素发生误解，从而陷入认识上的错误并且在错误意识支配下签订了合同；而显失公平合同中受害方并未对合同的重要要素产生误解，不存在主观上的认识错误，其签订合同不是因为错误意识的支配，而是无经验或者是迫于对方优势地位等因素，无能力审查或者是迫于压力而签订了合同。其次，重大误解可能是一方当事人造成损失而另一方当事人并未获益，而显失公平情况下通常是双方利益不平衡，一方所获得的利益大大超过另一方，或者一方遭受损失而另一方获益。至于这两种制度所带来的法律效果，《民法通则》和《合同法》均规定了一方当事人享有撤销权和变更权。笔者认为，这两种制度所引起的撤销权和变更权所引起的效果是不同的。“重大误解”由于是受损方自己的过失而引起，所以，对于合同的撤销或者变更并不包括赔偿救济，而“显失公平”是一方利用了自身的优势或者对方的无经验，由此可以得出利益占有优势的一方在主观上存在故意，是有过错的。根据《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后……有过错的一方应当赔偿对方所受损失，双方都有过错的应当承担相应的责任。”所以，“显失公平”的合同被撤销后给一方带来损失的，主观上有过错或者过失的一方应当赔偿对方的财产损失。

　　（2）显失公平与欺诈

　　欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，诱使对方做出错误的意思表示的行为。“最高人民法院关于执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见”第68条规定“一方当事人故意告知对方虚假情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”

　　关于欺诈与显失公平的主要区别，首先是欺诈是一方故意制造假象并使对方陷入错误，而显失公平的条件下，只是一方利用了对方的无经验或己方的优势地位，并没有出于主观的恶意去欺骗他人；其次在欺诈的情况下，受害人所遭受的损失完全是受欺诈的结果。但是显失公平的情况下，受害人是因为自己的无经验或者是对方的优势地位的影响而做出的行为，本身并非不知。从法律后果看，欺诈导致的受害人得到合同被撤销或者无效的请求权，因为有主观恶意的存在，受害人还可以主张赔偿，包括惩罚性赔偿，比如在消费领域，如果消费者被欺诈而导致权力义务严重失衡的，消费者可以主张双倍赔偿。较之显失公平导致的救济手段，欺诈引起的法律后果要严厉的多。

　　（3）显失公平与乘人之危

　　乘人之危是指一方当事人乘对方处于危难之时，为牟取不正当的利益，迫使对方违背自己的真实意愿与自己订立的合同。[[15]]“民通意见"第70条规定：”一方当事人乘对方处于危难之际，为牟取不当利益，迫使对方做出不真实的意思示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危”。在《民法通则》颁布之间，我国民法理论把乘人之危与显失公平联系在一起，二者结合起来作为影响合同效力的原因。《民法通则》的颁布把乘人之危与显失公平分别作为影响合同效力的原因，《合同法》沿用了《民法通则》的体系。因此有观点认为，乘人之危的情形可以在胁迫和显失公平制度中得到妥善解决，因此将乘人之危单独作为影响合同效力的原因的立法是多余的。[[16]]笔者认为，显失公平与乘人之危这两个概念不能等同，乘人之危强调受害方处于一种困难处境，也许是经济上的迫切需要，也可能是人身安全面临某种危险，为了解燃眉之急，被迫与对方签订合同。而显失公平的情况下，受害方可能也是处于一种紧迫的情况，但远不及乘人之危的情形严重，只是合同双方相比较有一方明显处于优势，但是，当事人是有自由选择的余地的。乘人之危有可能产生显失公平的后果，而显失公平并不都是乘人之危情况下签订的。《民法通则》界定了乘人之危行为时无效的民事行为，而显失公平的后果是赋予了一方当事人变更或解除合同的请求权，《合同法》颁布后，乘人之危和显失公平的法律后果是受损害方被赋予了变更或撤销的合同的请求权。

　　（4）显失公平与胁迫

　　胁迫是指以将来要发生的损害或直接施加损害相威胁，使对方产生恐惧，并因此而订立合同。“民通意见”第69条规定：“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方做出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为”。

　　胁迫同样能产生显失公平的后果，但是两者是有明显的区别的：胁迫的当事人一方实施了胁迫的非法行为，并且使利益受损方迫于压力或恐惧而订立合同，其行为人的主观恶性程度较深，而显失公平的当事人一方则没有实施这种非法的行为，只是利用了对自己有利的优势或者对方的无经验而订立合同，在行为上是一种简单的利用而非有意识地实施非法行为。从法律后果看，《合同法》规定了胁迫订立的合同是可变更可撤销的合同，如果这种胁迫损害了国家利益则是无效合同，而因合同显失公平而带来的法律后果则明显不同。

　　（5）显失公平与情势变更

　　所谓情势变更，是指合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，受不利影响的一方当事人有权请求法院或仲裁机构变更或解除合同的法律制度。

　　显失公平和情事变更之间是有明显的区别的：首先，显失公平的客观结果在订立合同之处就已经预见，而情势变更在合同订立当时则并不能预见，只是在合同订立生效之后，在履行过程中发生了不可归责于当事人并不能控制的情形而发生了客观上的显失公平。其次，情势变更的发生，均不能归责于双方当事人，而显失公平则是一方或者双方当事人均有可能有过错。再次，情势变更合同是成立并有效，而显失公平的合同则是相对有效，其最后的结果要看当事人的撤销权的行使情况。最后，显失公平所引起的法律后果是当事人有变更或者撤销合同的请求权，而情势变更的法律后果则是变更或解除合同。合同的撤销与合同的解除在法律效果上是不同的。

　　2．我国显失公平制度的缺陷

　　目前我国的司法实践中，对于显失公平制度的运用比较混乱。这里既有立法层面的不完备，也有法官对于该制度理解的偏差以及法外因素干扰司法等因素。但是，无论什么因素都暴露了我国“显失公平”制度存在着缺陷这样一个事实。笔者认为，只要是被各种因素介入而导致司法的不公正，那一定是本身法律、法规制定存在漏洞所导致的。法律对于该制度的确定标准的不完善在我国尤为突出，所以，笔者就我国法律在显失公平制定标准上的缺陷做如下分析：（1）立法的不统一，几部法律以及司法解释对于该制度的认定各说各的理，各法律和司法解释之间没有统一的界定标准。导致执法者在具体案件中任意地凭一部法律的解释来支持自己的观点。（2）判断标准不具体，不量化。概念模糊，可操作性差。譬如前面所提到的显失公平的“显”字如何认定，其具体的标准是什么？何为一方利用优势地位或者一方无经验？其判定的依据是什么？一方当事人什么样的情形视为放弃撤销权等问题，均没有清晰、统一、具体而且可操作的标准。（3）对于“显失公平”的认定法律上缺乏鉴定和评估的机制和程序，由谁来评估也未作规定。（4）显失公平制度的适用范围过于宽泛，在实践中给法官过大的自由裁量权以及当事人的滥用，不利于交易的稳定和市场经济秩序的稳定。

　　3．完善显失公平制度的建议

　　综合我国关于显失公平制度的立法和司法实践中存在的问题，比较国外先进国家显失公平的相关规定，笔者认为，从以下几个方面对我国显失公平制度予以完善，使其真正成为合同正义的保障和契约自由的补充，使合同正义与契约自由相统一。

　　（1）统一立法

　　鉴于我国立法对于显失公平的规定过于原则，抽象，缺少可操作性，而司法解释机关也没有就此问题及时出台有针对性的司法解释。以至于在操纵中，往往需要引用法条进行法律救济时，该法条却被束之高阁，而在不应该引用的时候被不正当的引用。如果再没有司法解释作具体地解释，则该法条会被进一步滥用。我国的法律传统和英美法系国家不同，我国不承认判例对法官的拘束力，而司法解释只是针对个例的解释，只能是碰到一个问题就解释一个，根本不适应不断变化的社会生活。因此，对显失公平的条款有必要进一步明确，对造成显失公平的程序性要件作出明确规定，从而使法条具有可操作性，同时也可以统一显失公平的认定标准。

　　（2）明确认定标准

　　应进一步明确显失公平的认定标准，坚持显失公平的程序性和实质性相统一。对于实体权利的显失公平，可以从以下几个方面考察：第一，价格极大的悬殊，有西方国家在司法实践中将一倍以上认为不公平，笔者认为，我国法律可参照其它国家标准确定具体的量化指标。第二，双方利益的严重不平衡，笔者认为可规范认定的程序标准和确立鉴定、评估机构，尽可能做到客观和公正，限制法官的自由裁量权。第三，合同中明确规定了一方不公正的免责条款。第四，违约责任的显失公平。第五，要求相对人承担不合理的费用等加重一方当事人负担的条款。第六，限制和剥夺一方当事人的权利。第七，不合理分配合同风险。

　　在订立合同过程中双方主观方面：第一，利用对方的弱势，这里的弱势包括无经验、不可能具有的专业知识、不可能了解的相关合同内容；第二，双方或受益方意识到在订立合同过程中的交易地位不对等并加以利用。第三，合同相对人即使阅读了条款内容并认真考虑，但限于法律或专业知识，也无法理解条款的重要性及其在法律上的意义和效果；第四，即使了解了条款的意义也因为双方地位的不均衡而无法与条款受益人争执。

　　在合同形式方面，第一，故意将不公平条款以细微的字体印刷或书写；第二，将条款的字体制作得非常模糊，或者以印鉴、广告等掩盖；第三，故意使用内容晦涩的文字或专业性很强的术语；第四，将本来可以在正面反映的合同条款故意置于背面而不加以说明；第五，故意将合同条款制作的复杂繁琐，将不公平的条款隐藏其中，根本不引人注意，从而忽视了该条款的存在；第六，即使知道该条款的存在，由于特定的环境也无法理解其真实含义。

　　在时间条件方面，显失公平发生在订立合同的当时，订立后由于客观条件变化发生的利益失衡，不能认定为显失公平。

　　（3）法律后果和救济手段明确化

　　我国《民法通则》和《合同法》都将显失公平的法律行为或合同列入可撤销的范围，并规定了当事人一方有撤销权，但是并未明确是哪一方或双方有撤销权。通常认为受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。撤销权人仅要求变更的，法院或仲裁机构不得撤销；撤销权人要求撤销的，法院或仲裁机构视情形变更或撤销。这种灵活的立法方式符合立法潮流。但是笔者认为根据《合同法》的规定，并不能当然地认为获利方不享有撤销权或变更权，应进一步明确受益方可以享有变更权和撤销权，使其能审时度势，在认为必要时主动增加或减少显失公平的给付，达到对合同进行积极补救的目的。促成合同的履行，维护交易的稳定。

　　（4）明确适用范围

　　应在法律中明确规定哪些民事行为适用显失公平制度，并建议将适用重点放在保护消费者和经济上的弱者这类合同，尤其是接受格式合同的一方当事人。尽量减少在商人身上适用显失公平制度。

　　（5）显失公平认定的程序化和认定机构应当中立化、专业化

　　在司法实践中，法官有认定显失公平的绝对权利。作为社会干预契约自由的弹性条款，不论制度制定的多么完善，但都不可能涵盖所有类型、所有领域的合同，而法官在审查合同时由于对显失公平概念理解的偏差或个人好恶，以及法官对各种专业领域的合同所涉及的专业知识的缺乏，未免会导致认定显失公平的不准确和不公正，而这不仅仅关系到当事人的权利义务，更关系到整个合同制度的兴衰。所以，笔者认为，要合理地利用显失公平制度，除了要提高法官素质，加强监督审查意外，还要制定认定显失公平的程序规范，同时，为了使显失公平的认定更加中立、客观和权威，应该独立于法官之外设立鉴定和评价机构，该机构可以设在法院内部，也可以由合同所涉领域的行业协会或管理机关承担。由这些专业机构通过严格的程序和科学的标准对合同是否构成显失公平进行评估和鉴定，作出具有法律效力的结论，并作为法官判断的依据。减少法官自由裁量权的滥用，使显失公平制度在保障合同正义、维护交易秩序、促进我国社会主义市场经济的健康发展发挥应有的作用。

　　结   语

　　随着我国社会主义市场经济的迅猛发展，市场交易也日趋频繁，市场经济主体对于交易的安全与快捷提出了更高的要求。传统法律追求当事人意思表示自由带来的结果在纷繁复杂的交易下弊端日益显现。而法律既不能为满足交易的快捷与安全而忽视对交易者意思表示所追求效果的维护而导致社会不公正的现象而损害整个交易秩序。也不能为了追求那种极端的公平而过多地让公权力介入私权领域从而破坏交易秩序的稳定性。在文章的最后，对本文的观点做如下归纳：

　　（一）显失公平合同是指在订立合同是一方当事人故意利用其优势或对方无经验的事实与对方当事人订立的明显违法公平、等价有偿的合同。此处所指的“优势”应区别于在商场上双方博弈而产生的实力悬殊，而是指在政治上、身份上或者经济上一方能够通过其悬殊的实力向对方进行压制的优势，如在政治上的影响、垄断行业的讹诈等；此处所指的“无经验”也区别于商业谈判上的无经验，因为商业谈判上的无经验者必须为其无经验承担相应的商业风险。更多是指企业和消费者之间在交易过程中，消费者由于同企业的信息来源不对等而带来的无经验，笔者认为，法律应该尽量避免介入商人之间的利益博弈。

　　（二）显失公平的构成要件，必须坚持主客观要件相统一原则，即在客观上存在一方处于明显优势地位或对方无经验，同时在订立合同时，双方的权利义务明显不对等，利益失衡严重致法律不能允许的程度；主观上是一方恶意地利用了自身的优势或对方无经验。不能单纯地以结果的公平与否来评价是否构成显失公平。

　　（三）显失公平制度和契约自由原则是对立统一的。一方面显失公平制度对契约自由构成挑战，另一方面基于对契约自由制度的干预是历史的必然，显失公平制度的建立恰恰是对契约自由的维护。所以，“显失公平”不仅仅构成对"契约自由”的合理规制，而且为“实质的”的“契约自由”提供了制度上的保障。

　　（四）我国法律有关显失公平制度的制度立法尚需完善，应通过立法，司法解释、有指导意义的判例等方式明确认定标准。使其更具有可操作性。在立法层面，应当明确显失公平制度的适用范围，也可通过排除法排除显失公平的适用，尽可能地减少公权力介入私权领域；在我国目前的司法环境下，应当尽量减少法官自由裁量权行使的因素。

　　[①]见《中华人民共和国民法通则》第五十九条；《中华人民共和国合同法第五十四条；最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第七十二条、七十二条有关规定。

　　[②]王利明、崔健远著：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社，1996年版，第284页

　　[③]隋彭生著：《合同法》，法律出版社，1997年，第108页

　　[④]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译

　　[⑤]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译

　　[⑥]李永军:<从契约自由的基础看其在现代合同法上的地位》，转载于中国民商法律网

　　[⑦]苏号朋：《论契约自由兴起的历史背景及其价值》，转载于中国民商法律网

　　[⑧]根据有的学者的观点，变更=撤销+新设，因此，法官对于合同的变更等于撤销了当事人原有的合意，再为当事人创设一个新的合意。见张俊浩《民法学原理》，中国政法大学出版社 2002年版

　　[⑨]赵万一：《对意思自治原理的理论分析》，中国民商法律网

　　[⑩]王军：《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第204页。

　　[11] Atiyah,The Rise and Fall of Freedom of Contract,1979,p404.

　　[12] Treitel ,The Law of contract ,The edition,1978,p58-59.

　　[13] Barmes,Richard D:Law for Business,1R Win inc,1991,4ch edition,p262.

　　[14]徐炳：《买卖法》，经济日报出版社1991年版，第190页

　　[15]随彭生：《合同法要义》，第175页，中国政法大学出版社，2003年6月

　　[16]李永军：《合同法》第166页，中国人民大学出版社，2005年3月