【要点提示】

　　诉讼费用能否适用双方签订的风险代理合同，抑或者说本案诉争合同是否有效？本案被告提出诉争合同显失公平，应予以撤销。根据《民法通则》第59条、《合同法》第54条以及最高院相关司法解释确定了我国法律体系中的显失公平制度：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。但在实践中，“明显违公平、等价有偿原则”如何界定是一个值得探讨的问题。

【案例索引】

　　一审：闽侯县人民法院(2010)侯民初字第2223号判决书。

　　二审：福州市中级人民法院(2011)侯民初字第1765号判决书。

【案情】

　　原告：福建秉峰律师事务所，住所地福州市古田路7号。

　　法定代表人：陈恒峰，主任。

　　委托代理人：丁永峰，福建秉峰律师事务所律师。

　　原告：福建建达律师事务所，住所地福州华林路338号福城花园西区17层。

　　法定代表人：郑新芝，主任。

　　委托代理人：林海涛，福建建达律师事务所律师。

　　被告：福州福欣产业投资综合开发有限公司，住所地闽侯县上街镇上街村。

　　法定代表人：彭圣青，董事长。

　　委托代理人：王继龙，福建君立律师事务所律师。

　　原告诉称：2008年7月福州开发区亚泰实业有限公司与被告福州福欣产业投资综合开发有限公司因股权转让纠纷诉至闽侯县人民法院，两原告接受被告福州福欣产业投资综合开发有限公司的委托，指派律师丁永峰、林海涛为其诉讼代理人参与诉讼，并与被告签订了《委托代理合同》，合同约定律师费的支付方式为1、自本合同签订之日起，甲方应向乙方支付律师费贰万元；2、…若法院驳回福州开发区亚泰实业有限公司起诉或福州开发区亚泰实业有限公司撤诉，则按福州开发区亚泰实业有限公司全部诉讼请求的9％计付律师费，在法院裁定送达之日，根据乙方代理人指定帐户向乙方支付律师费。合同签订后，被告就拖欠了应向原告支付的2万元律师费，但原告还是依约履行了代理应尽的职责，包括申请调查、申请证据鉴定、参与庭审活动、进行答辩、提交代理意见等，通过原告律师的工作，使对方当事人福州开发区亚泰实业有限公司的诉讼请求难以得到法庭的支持，遂向闽侯县人民法院申请撤回起诉，2008年10月16日闽侯县人民法院作出（2008）侯民初字第1055号民事裁定书，裁定准许福州开发区亚泰实业有限公司撤回起诉。根据原被告的《委托代理合同》约定，被告应按福州开发区亚泰实业有限公司全部诉讼请求的9％向两原告支付律师费76.5万元，但经原告的多次催讨，被告均以没有能力支付为由，拒不履行向俩原告支付律师费的义务。为维护原告的合法权益，根据相关法律规定，特此起诉，请求依法判令被告依约向两原告支付律师代理费78.5万元。

　　被告辩称：原告所述委托诉讼事宜属实，但两原告利用被告内部管理混乱，法律知识不足等原因，与被告签定的合同显失公平，应当依法予以调整或变更，其主张的委托合同中关于代理费的支付方式等，不符合法规规定，应当按照政府指导价进行重新计算，且原告主张支付代理费的条件未成就，合同中明确约定是一审、二审，而原告只完成了一审，故代理费至少应当减半费用。另被告已经支付原告合同签订后的第一期代理费两万元。

【审判】

　　福建省闽侯县人民法院认为：原、被告签订的《委托代理合同》为双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，系有效合同，双方应按合同约定履行各自权利义务。原告依委托代理合同履行了代理行为，被告应按委托代理合同约定支付原告代理费用，原、被告在委托代理合同中约定，合同签订后被告应支付原告律师费2万元；如福州开发区亚泰实业有限公司撤诉，被告按福州开发区亚泰实业有限公司全部诉讼请求的9％计付律师费。本院认为，福州开发区亚泰实业有限公司在庭审中将诉讼标的850万元变更为550万元，故原、被告代理费应以诉讼标的550万元的9％计算，被告应支付原告代理费49.5万元。原告主张代理费尚包括2万元，闽侯县人民法院认为，委托代理合同约定合同签订后被告应支付2万元，该款为预付代理费，应包括在全部诉讼请求9％之内计算，原告不应另行主张。被告主张合同显失公平，但未提供证据证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

　　一、被告福州福欣产业投资综合开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告福建秉峰律师事务所、福建建达律师事务所代理费人民币49.5万元。

　　二、驳回原告福建秉峰律师事务所、福建建达律师事务所其它诉讼请求。

　　一审宣判后，福建秉峰律师事务所、福建建达律师事务所、福州福欣产业投资综合开发有限公司均不服提出上诉。

　　上诉人（原审原告）福建秉峰律师事务所、福建建达律师事务所上诉称：1、《委托代理合同》是2008年7月10日签订的，当时确定福州开发区亚泰实业有限公司（以下简称“亚泰公司”）诉讼请求的唯一依据是亚泰公司的起诉书。因此，讼争案件风险收费的标的是亚泰公司起诉书中的诉讼请求标的而不是亚泰公司庭审中变更后的诉讼请求标的。2、亚泰公司诉讼中放弃部分诉讼请求不能改变双方在《委托代理合同》中所确定的风险收费的标的。请求：1、撤销一审判决；2、判令福欣公司向秉峰所、建达所支付律师代理费人民币78.5万元；3、判令福欣公司承担本案所有诉讼费用。

　　被上诉人（原审被告）福州福欣产业投资综合开发有限公司辩称：应当按照亚泰公司变更后的诉讼请求的数额计算律师代理费。秉峰所、建达所的上诉请求没有任何依据。

　　上诉人（原审被告）福州福欣产业投资综合开发有限公司上诉称：1、讼争合同正式签订于2008年9月23日，而非2008年7月。2、讼争合同关于律师费的约定，不符合风险代理的实质要件，属无效约定，不应支持。3、秉峰所、建达所未向福欣公司告知风险代理收费的相关规定以及律师收费的政府指导价，风险代理形式不合法。4、福欣公司委托秉峰所、建达所的律师为讼争案件一、二审的诉讼代理人，但秉峰所、建达所的律师实际只代理了一审，因此，律师代理费用应减半支付。5、亚泰公司是以需要收集新证据为由向法院申请撤诉的，讼争代理事项并未了结，秉峰所、建达所义务尚未完成，福欣公司付费条件尚未成就。请求：1、撤销一审判决；2、驳回秉峰所、建达所的诉讼请求；3、由秉峰所、建达所承担一、二审诉讼费用。

　　被上诉人（原审原告）福建秉峰律师事务所、福建建达律师事务所辩称：1、秉峰所、建达所在2008年6月30日就接受了福欣公司的委托，2008年7月和9月签的实际上是同一份合同。2008年7月时，讼争代理合同上已盖了福欣公司的公章，由于福欣公司已被吊销，当时法院要求福欣公司的法定代表人对委托代理关系进行确认，所以福欣公司法定代表人彭圣青才对代理合同进行确认并做了公证。这是对委托代理合同进行追认的行为。2、讼争合同约定的律师代理费用是双方真实意思表示，符合律师收费管理办法的规定，不违反任何法律的强制性规定。本案是风险代理，收费比例是9%，并未超过风险代理规定的30%的最高收费比例。3、即使是显失公平的合同，也只能变更，而不能认定为无效。4、福欣公司的法定代表人彭圣青曾多次委托大陆律师代理案件，不存在对司法运作经验不足的情形。5、我国实行两审终审制，所以讼争代理合同才约定秉峰所、建达所律师为一、二审诉讼代理人，福欣公司关于减半收费的理由没有依据。

　　福建省福州市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和依据。

　　福建省福州市中级人民法院认为：福州开发区亚泰实业有限公司已在（2008）侯民初字第1055号案件的庭审中将该案诉讼标的由850万元变更为550万元，换言之，即使福欣公司在该案中败诉，也只需向福州开发区亚泰实业有限公司支付550万元。根据本案讼争《委托代理合同》第七条第二项关于“无论是判决还是调解（包括自行和解），以甲方（福欣公司）免除或少承担福州开发区亚泰实业有限公司诉讼请求部分的9%作为律师费……若福州开发区亚泰实业有限公司撤诉，则按福州开发区亚泰实业有限公司全部诉讼请求的9%计付律师费”的约定，可以确定本案代理费应以福州开发区亚泰实业有限公司变更后的诉讼标的550万元的9%计算。因此，上诉人秉峰所、建达所关于应按850万元的9%计算代理费的上诉理由不能成立。

　　虽然福欣公司的法定代表人彭圣青2008年9月23日才在讼争《委托代理合同》上签字，但根据彭圣青于2008年9月23日在闽侯县人民法院民二庭所做笔录中关于“我（彭圣青）曾委托福建建达律师事务所的林海涛和秉峰所的丁永峰代理此案，当时加盖了公章但忘了签字，我对他们在本案中的代理行为均予以承认”的陈述，可以确定讼争《委托代理合同》早已成立并生效。因此，上诉人福欣公司关于讼争合同于2008年9月23日签订的上诉理由不能成立。

　　根据本案讼争《委托代理合同》第六条、第七条关于律师费的约定，若法院在（2008）侯民初字第1055号案件中全部支持福州开发区亚泰实业有限公司的诉讼请求，则秉峰所、建达所不仅得不到任何律师费，还需自行承担相关鉴定费、复印费等费用。因此，讼争《委托代理合同》的代理事项存在风险，符合风险代理的要件。由于双方当事人约定的9%的律师费收费比例未超出《律师服务收费管理办法》第十三条第二款规定的“收费合同约定标的额的30%”的上限，所以上诉人福欣公司关于讼争合同关于律师费的约定属无效约定的上诉理由不能成立。

　　由于福州开发区亚泰实业有限公司在（2008）侯民初字第1055号案件的一审审理过程中申请撤诉，闽侯县人民法院亦裁定准予其撤诉，故该案不存在二审。秉峰所、建达所已完整代理了（2008）侯民初字第1055号案件，福欣公司应依约向秉峰所、建达所支付代理费用。因此，上诉人福欣公司关于律师代理费用应减半支付的上诉理由，法院不予采纳。

　　福州开发区亚泰实业有限公司于2008年10月撤诉至今已近三年，因此上诉人福欣公司关于付费条件尚未成就的上诉理由，法院不予采纳。

　　福建省福州市中级法院认定一审事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

【评析】

　　本案的焦点在于诉讼费用能否适用双方签订的风险代理合同，抑或者说本案诉争合同是否有效？被告律师在庭审中提出诉争合同显失公平，应予以撤销。虽然其撤销权除斥期间已过，但笔者仍想探讨一下显失公平的问题。

　　《民法通则》第59条、《合同法》第54条以及最高院相关司法解释确定了我国法律体系中的显失公平制度：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。（最高院《民法通则》的若干规定第72条）从该规定来看，显失公平的构成要件包括了两个方面：一是主体因素，缔约双方存在着经验、地位等方面的不平等，即一方较另一方更有经验、优势；二是客体因素，契约造成了双方权利义务的严重不平衡。当一个合同同时存在着上述两种情况时，才能被认定为显失公平的合同，处于弱势以及权益严重受损的一方才得向法院申请撤销该合同。

　　参考国外立法例，也依判断标准不同而各异： 1.根据《法国民法典》第1674条规定，出卖人因低价所受的损失超过不动产价金的十二分之七时，即达到显失公平的标准。《意大利民法典》中的规定也与此类似：要求损害超过被损害方给付或者订立契约时承诺给付价值的一半(第1448条)。2.《德国民法典》仅在第138条规定“受害人处于贫困、无经验、缺乏判断力或者意志薄弱的情况下，订立的合同显然不利于自己时，才能主张法律救济”。3.英美法上的显失公平制度包括实质性显失公平和程序性显失公平：实质性显失公平是指合同的价金或结果上的不公平；程序性显失公平是指导致条款、结果不公平的原因，即合同订立的有关方式或程序的不公平。在美国，实质上的显失公平分为两种，一种是合同价格不合理，另一种是违约责任过于不当。前者由美国司法实践判例确立了三个标准：卖方(货物的生产者)取得的利润过大；卖方(批发零售商)取得的差价过大；合同价格过分高于市价。何谓“过分高于”，在具体量化上难有定论，但根据美国大部分州的判例，当合同价格为商品零售价格的2.5倍以上时，法院宣告合同显失公平的可能性就大大增加了。后者“违约责任过于不当”主要包括两种：约定的违约责任过于苛刻；卖方在合同中排除己方责任，特别是排除质量保障义务及责任。所谓之程序性显失公平，用美国法院普遍接受的认定标准而言，是指“合同的一方当事人对合同条款在事实上没有选择余地，而合同条款又过分有利于另一方。”

　　我国立法例多类似于德国，但这样就带来了一个问题：“明显违公平、等价有偿原则”如何界定？该标准在我国立法中显得过于抽象，没有如法国、意大利以及英美一般，确定一个量化的标准，这就可能导致两个截然相反的后果：一是导致显失公平制度被滥用，不利于交易安全和经济秩序；二是导致法官无法适用该条款，从而使该规定形同虚设。

　　笔者认为，为保障交易安全和经济秩序，显失公平制度的适用应当受到严格限制：

　　1.显失公平制度应当属于兜底型制度，只要法律法规对合同标的的价值、价格有作出一个量化标准，而显失公平制度由于其规定的过于抽象，难以适用，故显失公平制度就不应当被适用，否则极易破坏法律体系的稳定性，使法条之间互相“打架”的情况愈演愈烈。故只有在无其他法律法规能够适用的情况下，才能使用显失公平。

　　2.显失公平制度应当仅适用于以种类物、一般劳务为交易对象的合同。特定物或特定劳务由于其自身特点，难以确定其实际价值，一个享誉国际的歌手与一个名不见经传的歌手的演出费自然有着极大的区别。所以显失公平制度应当只能以种类物或一般劳务为交易对象中被适用。

　　3.显失公平制度应当确定一个量化标准，这可以向美国学习，当合同价格与商品零售价格的差别超过某种标准时，才可以认定合同显失公平。而根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十九条第二款规定：转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。所以显失公平的量化标准也应当参与该标准，即：转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，可以视为显失公平。

　　就如本案来说，诉争委托代理合同是否显失公平？笔者试做分析如下：

　　1.委托代理合同属于提供劳务、服务，此类合同的标的是劳务、服务，很难确定其实际价值——一个优秀且经验丰富的律师与一个初出茅庐的年轻律师，收费自然不可能一致，故提供劳务、服务的合同，从原则上不应当使用显失公平制度。

　　2.本案诉争代理合同的收费标准为该案标的的9%，低于《律师服务收费管理办法》规定的风险代理合同收费的上限，由于显失公平制度本身没有确定一个量化的标准，在其他法律法规中又有明确的合同有效与否的量化标准，法官自然不能强行适用显失公平原则。

　　综上，本案诉争风险委托代理合同不应当也不能适用显失公平制度。