【案情简介】

　　2009年4月1日章某(乙方)与上海某A公司(甲方)签订《劳动合同书》，约定：乙方劳动合同期限为2009年3月2日至2012年3月1日，乙方担任培训讲师，应认真履行岗位职责，按时按质按量完成本职工作，未经甲方允许不得在其他单位兼职，不得从事与甲方利益冲突的第二职业，并应保守甲方的商业秘密及知识产权……。章某按约入职，担任讲师，从事某A公司安排的工作。

　　某A公司成立于2007年7月9日，该公司经营范围为企业管理、投资管理咨询等。上述合同履行期间，即2009年6月23日上海某某公司成立，成立时章某是该公司法定代表人，经营范围为企业管理、投资、商务、财务咨询、企业营销策划、市场信息咨询与调查等。2009年9月16日上海某B公司成立，上海某A公司系其股东之一，经营范围为企业管理、投资管理咨询、市场营销策划、会展会务服务等。

　　2012年3月1日某B公司与章某签订《劳动合同》，约定：章某劳动合同期限为2012年3月1日至2015年2月28日，在咨询部门从事管理咨询顾问工作，月工资为25,000元；章某应认真履行岗位职责，按时按质按量完成本职工作，未经某B公司允许不得在其他单位兼职；无论是否获得报酬，于任职期间章某不得从事与某B公司利益冲突的第二职业，不得受雇于任何个人或公司，不得私自接受讲课或咨询项目，否则某B公司可单方立即解约且不支付任何赔偿或补偿金，因此而导致某B公司损失的，章某应承担由此遭受的一切损失；合同期内及合同解除或终止后的任何时候，未经某B公司事先书面同意，章某不得以任何方式直接或间接对外披露某B公司的商业秘密，不得使用任何某B公司的商业秘密与某B公司竞争；合同期内，章某不得直接或间接以个人名义或以一个企业的所有者或任何名义：投资或从事某B公司业务之外的竞争业务、成立从事竞争业务的组织、向竞争对手提供任何服务或披露任何保密信息；章某不得在合同期内及合同解除或终止后的任何时候，怂恿或鼓励或促使他人怂恿或鼓励：某B公司任何雇员解除与某B公司的合同、某B公司现有或先前客户停止或减少与某B公司的业务；章某违反商业秘密约定的，某B公司可单方立即解约并不支付任何赔偿或补偿金，且章某应一次性支付违约金10万元，并赔偿某B公司损失……。

　　2012年3月1日某B公司与章某又签《保密及兼职限制协议》，约定章某自与某B公司建立劳动关系起至某B公司解密或保密信息公开之日止的任何时候，均有义务保守商业秘密，不得使用商业秘密与某B公司竞争，劳动关系终止后不得以某B公司名义从事任何活动等，主要内容与劳动合同相关条款一致，并约定：违反本协议约定的，某B公司可单方立即解约并不支付任何赔偿或补偿金，章某应一次性支付违约金10万元，并赔偿某B公司损失……。

　　章某按约入职，担任顾问讲师，从事某B公司安排的工作。

　　2014年3月19日某B公司与章某签署《合作协议书》，约定：章某为某B公司的道场课程和内训课程讲课，某B公司提前两周确认时间；课程时间7.5小时/天；1-5天课程的基本课酬为税后8,000元/天，6-10天的税后7,000元/天，11天以上的税后6,000元/天；某B公司提供业务信息，章某负责跟进并签约的，某B公司、章某按2：8分配收入、某B公司提供业务并签约的，首次签约的按2：8分配，第二次及以后续单的按1：9分配；本协议签订后原有劳动合同同时废止……。

　　2014年3月19日章某签署《辞职申请单》，申请单具明章某入职时间是2009年3月2日，职位是讲师顾问，拟离时间是2014年3月31日，离职原因空白。

【仲裁结果】

　　2014年10月15日某B公司向上海市某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求章某支付违约金、赔偿经济损失，章某反请求要求某B公司支付经济补偿金、2014年8月课酬。仲裁委查明：某B公司缴纳章某2009年4月至2011年6月期间的外来从业人员综合保险，某B公司于2011年12月21日办理章某社会保险费的转入，某B公司缴纳章某2011年12月至2014年6月的社保费。2014年11月25日上述仲裁委出具裁决书，不支持某B公司、章某的请求。此后双方分别具状至一审法院。

【一审情况】

　　一审审理中，某B公司提供上海市某公证处出具的某号《公证书》，证明2014年11月11日某B公司自网络下载某某公司对外发布的广告信息的过程。自网址下载的内容主要是某某公司顾问团队成员、课程设置、全年课表、价格等，章某照片及担任首席顾问的信息亦在发布内容中。某B公司为此花费公证费2,000元。

　　一审审理中，某B公司提供“某科技集团”课程安排传真影印件一张，其上可见章某作为授课老师的课程安排，注明章某身份是某B公司高管顾问等。

　　一审法院另查明，案外人章某某与章某系亲属关系。章某某于2014年3月24日入职某B公司，合同期至2017年3月23日，担任客户代表，入职时填写《员工信息登记表》时具明住址是“政立路XXX弄XXX号XXX室”，家庭情况处填写了父母情况。2014年8月11日章某某填写《辞职申请书》，具明拟当日离职，离职原因是“生活压力大，短期内无希望改善”；案外人翟某某与章某系亲属关系。翟某某于2014年4月1日入职某B公司实习，实习期至2014年7月1日，实习岗位是客户代表，入职时填写《员工信息登记表》时具明住址是“维坊二村”，家庭情况处填写了父母情况。2014年8月27日翟某某填写《辞职申请书》，具明拟当日离职，离职原因是“个人原因”；案外人崔某某于2014年7月24日填写《辞职申请书》，具明入职时间是2009年4月24日，职位是“三部学习顾问”，拟当日离职，离职原因是“个人原因”。

　　一审法院认为，劳动者在任职期间应忠于职守、忠于用人单位，该义务本系劳动合同的附随、默示义务，而系争劳动合同就章某在职期间应保守秘密、不兼职、不竞业等作出明确约定，应视为对上述义务的明确化。然根椐现已查明的事实，章某成立了与某B公司经营范围交集的某某公司，即同业竞业公司，即便某某公司成立于某B公司之先，但某B公司聘请章某时，章某应如实告知，否则有失诚信，并且某某公司依法成立的状态贯穿于章某在某B公司的整个在职期间，故应认定章某上述行为有违合同约定，亦违背忠诚，某某公司有无实际经营不在认定考量范围。

　　劳动者在劳动合同期内存在违反约定违背忠诚行为的，用人单位可依椐过错原则，要求劳动者承担相应损失的赔偿之责。如上所述，章某成立同业竞业公司显属过错，但某B公司以此为由主张损失赔偿的，须进一步就章某使用某B公司资源为某某公司获取的利益等损失范围与数额承担举证之责。某B公司关于某某公司于章某在职期间获得的收益全部是某B公司损失之说过于宽泛，所列举的经公证的官网信息只能认定是广告发布，其上所述内容没有相应证据佐证的，不能认定为本案定案证据。然而，章某作为在职员工，对某B公司运作模式、信息来源等状况或多或少均有了解，势必对某B公司的经营带来一定影响，故应认定损失是客观存在的，且章某存在违约行为，不就此承担相应之责亦有违立法宗旨。对此，一审法院依据公平原则，虑及行业常态、章某收入并综合全案案情确定章某应负之责。

　　至于某B公司认为章某于合同解除之后继续以某B公司之名对外承接课程，因其未提供有效证据证明，故一审法院不采信。有关“某科技集团”的课目表系复印件，该集团亦未派员到庭作证，故该课程安排不符证据要求。至于某B公司指认章某唆使、怂恿，须有证据证明唆使、怂恿行为的发生，不能仅凭有亲属关系、员工信息登记表地址有误等情节来推断，某B公司主张章某某等三人现在某某公司就职亦无证据印证，故所述一审法院不采纳。

　　在此须赘述的是，根椐劳动合同法的规定，劳动合同仅在两个情况下可以约定违约金，简单而言是服务期违约金与竞业限制违约金，此处的竞业限制系指合同解除或终止之后的竞业限制，且有期限规定。双方于劳动合同及保密兼职协议内关于合同履行期内、终止后任何时候须保密、须有竞业限制并作出违约金约定，不符上述规定，某B公司藉此所作主张，一审法院不予支持。

　　关于双方就经济补偿金的争议，因合作协议明确协议达成之时劳动合同即时废止，故应认定合作与解约没有先后之分，互为条件亦互为结果，双方当事人的真意是变劳动关系为合作关系，故应认定本案事实情况不符劳动合同法关于用人单位支付经济补偿金的规定，章某的请求一审法院不予支持。

　　章某于仲裁期间另有关于2014年8月课酬的主张，仲裁裁决认为该争议不属劳动争议受理范围，章某具状起诉时未就此提出诉请，视为认可仲裁关于此项请求的认定。

　　一审法院据此判决：一、章某支付上海某B公司人民币100,000元；二、上海某B公司的其余诉讼请求，不予支持；三、章某要求上海某B公司支付经济补偿金人民币454,457.3元的诉讼请求，不予支持。

　　一审判决后，章某不服，向二审法院提起上诉。

【二审判决】

　　章某上诉称：章某系与某B公司协商解除劳动合同，某B公司作为用人单位依法应当支付经济补偿金；章某作为聘用讲师，并不了解某B公司的核心商业秘密，且入职时已经向某B公司告知某某公司成立的情况，在职期间某某公司并未实际经营，故实际未造成某B公司损失，不应当承担10万元的赔偿责任。

　　被上诉人某B公司答辩称：章某提出终止劳动关系，变更为合作关系，某B公司同意其要求，故不应当支付经济补偿金。至于章某称其入职时已经告知某某公司成立的情况，不是事实，如果已经告知了，双方就不可能在劳动合同中作竞业限制约定，章某离职后，某B公司方得知某某公司的情况。

　　针对章某的上诉请求，二审法院意见如下：

　　一、关于一审判决由章某承担10万元的赔偿责任，章某称其入职时已经向某B公司告知了某某公司成立的事实，某B公司否认，章某未提交证据进一步证明，二审法院难以采信。根据双方《劳动合同》及《保密及兼职限制协议》中相关约定，章某对于自身的保密、竞业限制义务应当是明知的，其亦应当充分认识到某某公司对于其与某B公司劳动关系将产生的影响，然其入职某B公司时并未明确告知，一审法院认定章某违背诚实信用原则，并酌情判令其承担一定责任，并无不当。

　　二、关于经济补偿金，章某认为双方系协商解除劳动关系，故某B公司应当支付解除劳动关系经济补偿金。根据法律规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同，并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，本案中双方系协商解除劳动关系，变更为合作关系，现有证据并不能推断出系由某B公司主动提出解除劳动关系，故不符合上述法定情形，一审判决对于章某要求某B公司支付经济补偿的请求不予支持，并无不妥。

　　综上，一审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。