如今，重新修订《劳动合同法》乃至修改《劳动法》的声音再度甚嚣尘上。就此话题，一味泛泛而谈或者发泄情绪都意义不大；我们还是应该回到技术层面，谈谈《劳动合同法》究竟应该如何修改。限于篇幅，《劳动法》修改日后再议。

　　笔者早年在中央部委参与过立法过程（《劳动法》起草），深知一部法律的出台殊为不易，有时受到偶然因素主导；在利益多元化的当下更是涉及方方面面的博弈。许多问题在没有大数据支撑的情况下，空喊口号和理念，反而会适得其反。比如，除某些纸上谈兵的学者和别有用心的政客，恐怕人们都会认为《劳动合同法》增加了企业成本；但如何增加，增加了多少，账应该怎么算，增加的部分是否本应属于劳动者合法权益，有几人说得清？变量太多了。

　　2007年10月29日，笔者在北大法律信息网发表了“浅议《劳动合同法》的若干疏漏”（下称“疏漏文”），指出《劳动合同法》的九个问题。其中有三个已通过国务院和人社部后续立法解决，即：“疏漏文”问题二，关于试用期工资标准（《劳动合同法》第二十条），“80%”是双适用还是单适用，《劳动合同法实施条例》（下称“实施条例”）第十五条已明确（双适用）；问题六，关于劳动合同终止条件（《劳动合同法》第四十四条），达到法定退休年龄而因故不能享受基本养老保险待遇的如何处理，《实施条例》第二十一条已明确（也可终止劳动合同）；问题八，关于劳务派遣工作岗位的范围（《劳动合同法》第六十六条），《劳务派遣暂行规定》（2014年）第三条已解决。

　　至于“疏漏文”问题五包含的两个小问题，第一个是劳动者依据《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同是否需要提前通知，笔者只是对立法者过于“惜墨如金”略有微词，就立法意图、条文安排和实际执行而言不是问题，即无需提前通知；第二个是无效劳动合同是否还要另行“解除”（此问题在该法第三十九条第五项再次出现），很遗憾，《劳动合同法》上次修订时并未涉及，属于知错不改（据人社部某司长电话告知，笔者“疏漏文”惊动了当时国务院主要领导，因此不能说立法者不知晓，何况个别学者也指出了）。问题七（《劳动合同法》第四十七条第二款），关于经济补偿的标准，高薪员工被“双封顶”在特定情形下会导致不公平，但仅关乎少数员工，无碍社会和谐；问题九（《劳动合同法》第九十二条），劳务派遣单位与用工单位对被派遣劳动者的连带赔偿责任并不以过错为前提，非但未改正，反而在《实施条例》第三十五条中被如法炮制，“发扬光大”，可见立法者偶尔也是比较傲慢和固执的。不过以上均属细枝末节，不改也罢。

　　但笔者认为，还是有必要重申以下三个问题（其中第三个最重要）：

　　一、关于服务期违约金（《劳动合同法》第二十二条第二款，即“疏漏文”问题三）

　　“劳动者违反服务期约定的”，“违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用”；“用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用”。该款如此规定，显然混淆了违约金与赔偿金的概念，把二者混为一谈，大大削弱了违约金的惩罚性质，降低了劳动者的违约成本。换言之，劳动者违反服务期约定实际上是零成本的；至多算是自己花钱培训自己，技不压身。

　　二、关于竞业限制条款（《劳动合同法》第二十三条第二款，即“疏漏文”问题四）

　　“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款”，“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。

　　以上表述中，“在劳动合同或者保密协议中”十二个字完全可以删除。至今仍常见企业客户与员工签订单独的竞业限制（竞业禁止）协议；根据合同自由的原则，只要内容适当，这种单独的协议也应属合法有效。

　　然而，根据《劳动合同法》第二十五条，“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”；而没有违约金条款的竞业限制协议，无异于一纸空文。因此，用人单位可能不得不将竞业限制条款纳入劳动合同或保密协议，尽量避免签订单独的竞业限制协议（至少应称为“保密与竞业限制协议”），以免其中的违约金条款被认定为无效。虽然尚未见到相关判例，但只要《劳动合同法》上述条款不改，律师就不能为企业担保竞业限制协议中的违约金条款一定能得到法院支持。

　　三、关于订立无固定期限劳动合同的条件（《劳动合同法》第十四条第二款，即“疏漏文”问题一）

　　最重要的问题放最后。关于《劳动合同法》，迄今这仍是本人不吐不快的一个大问题。

　　《劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”

　　那么问题来了：在与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后，用人单位有无终止劳动合同的选择权？之所以产生此问题，症结在于本项中“续订劳动合同”六个字。如果立法者的意图是否定用人单位的上述选择权，则“续订劳动合同”六个字（以及“续订”前的逗号）完全是画蛇添足。因为一旦加上该六个字（以及“续订”前的逗号），就应理解为，本项通过两个逗号间隔了三个并列的条件：

　　（1）“连续订立二次固定期限劳动合同”；

　　（2）“劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形”；

　　（3）（双方同意）续订劳动合同。

　　换言之，如果用人单位不同意续订劳动合同，则本项的三个法定条件未完全具备，用人单位也就没有义务与劳动者签订无固定期限劳动合同。

　　平心而论，上述理解无论从文义上还是法理上都完全成立。就法理而言，合同是双方的合意；合同期满后，任何一方都有续订与否的选择权，这种选择权是天经地义、毋庸置疑、也是不宜通过立法予以剥夺的。何况，第十四条第二款第一句就是“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同”；如果用人单位不同意，如何能够“协商一致”呢？

　　匪夷所思的是，包括北京在内，目前上海以外主要地区的劳动法学界、实务界主流意见仍然认为，只要没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者在与用人单位连续订立了二次固定期限劳动合同后，便有权“决定一切”；即，从订立第二次固定期限劳动合同的那一刻起，劳动者就可以预见，自己日后将与用人单位签订无固定期限劳动合同，除非自己不愿意。至今，上述地区企业的人事管理是按此操作，劳动争议案件也是按此审理的。

　　时隔八年多，与其再说《劳动合同法》第十四条第二款存在重大缺陷，不如说我们的法律人共同体出了问题。笔者不想妄议上海以外的仲裁员和法官，他们可能受有形无形的内部口径制约；但对一种显属错误的法条解释方式，广大律师（尤其是劳动法律师）居然也安之若素，无疑会自毁声誉，降低公众对这个群体的信任；最终遭到破坏的，是法律的权威。笔者承认，上述条款立法过程中肯定有故事；但写出来的条文是现代汉语，白纸黑字，全国人大常委会、法工委那些鲜为人知的故事还重要吗？难道个别立法参与者的口头解释和书籍文章可以超越法条本身吗？律界同仁们，该醒醒了。

　　写到最后也是最重要的这个问题，笔者意识到，修法固然未尝不可，无论取何种解释，《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项宜进一步明确；但实际上，这已不是修法不修法的问题，而是究竟应该如何解释和维护法律、消除谬误；甚至，是法律人是否把自己当成法律人的问题。

　　何出此言？1957年11月17日傍晚，伟大领袖毛泽东在莫斯科大学面对数千中国留学生和实习生，说出那段激励了两三代中国年轻人的名言：“世界是你们的，也是我们的，但是归根结底是你们的。你们青年人朝气蓬勃，正在兴旺时期，好像早晨八九点钟的太阳。希望寄托在你们身上。”语录不胫而走，无数中国青年欢欣鼓舞，以为人人是太阳、会升起，做出了文化革命、上山下乡等一番“伟业”，却不细想毛主席那段名言只是针对极少数中国精英所说。而今，中国律师已有30万人上下（逐年递增；早在2014年底即逾27万人），法官也大致有20万人（司法改革进行中，只能估计）；法律人往往自视甚高，踌躇满志，却对一个明显被错误执行的法条集体噤声，从毛泽东时代的极端走向另一个极端，所以是太不把自己当人。

　　因此，维护《劳动合同法》，维护法律和法律人的尊严，请自正确理解和实施《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项开始。是可谓本文主旨与核心。笔者还想借此机会向上海各级劳动人事争议仲裁委员会和法院，向辛勤的劳动争议仲裁员和法官致以由衷的敬意。尤其是上海高院法官们，你们一定受到了某些压力，但你们无疑正确理解和执行了法律。

　　临近尾声，笔者想重申自己数年前的观点：不远的将来，《劳动合同法》肯定会有修改，但其基本框架和价值取向不会有大的变化。拥护这部法律的官员和“正统”学者应该着眼于法条本身的严谨和执法的制度设计，做到违法必究，而不应对一些企业的规避或应对措施大加挞伐（规避或应对法律决不等于违法）。另一方面，在劳动关系中，用人单位与劳动者是对立统一的；《劳动合同法》可以设置权利义务的界限，但不应刻意创制新的对立，因为从根本上，劳动者的长远利益取决于用人单位的存续与发展；皮之不存毛将焉附？此外，毋庸讳言，由于中国工会具有一定的官方背景和制度保障，工会的作用必将日益重要；考虑到工会因素和特定劳动者（包括但不限于中高级管理人员、专业技术人员等）群体的大量存在，立法者不能把单位“强势”、员工“弱势”的思维定势贯穿于每一个法律条文，否则势必矫枉过正。此外，由于中国社会处于特定发展阶段，现实生活中，确有一些劳动者欠缺诚信、无视职业道德规范甚至为达目的不择手段；如果法律沦为这些人与守法经营的用人单位对抗的工具，未尝不是一种悲哀。

　　很遗憾，《劳动合同法》实施八年多，尤其近两年来，伴随着守法企业的大量关闭，我们却看到了太多滥用诉权、毫无诚信的劳动者。孰是孰非，立法功过，一目了然。其实也不能将问题完全归咎于立法者。如果一个国家最高法院副院长都连番出事，它的民众从小受到的教育（主要是家教）并不包括感恩、知耻、不给别人添麻烦这些必要的信条和准则，纵有再严谨务实的法律，恐怕也不能构造一个和谐美好的国家。