特约主持人：上海市劳动人事争议仲裁院 周国良

　　本期嘉宾：深圳市中级人民法院 黄振东

　　　　　　　苏州大学法学院 沈同仙

「案情简介■

　　张某于2013年7月13日向某劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求某劳务派遣公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，某销售公司承担连带责任。张某称：2012年3月1日进入某销售公司工作，根据公司要求，与某劳务派遣公司签订了为期2年的劳动合同，明确由该劳务派遣公司派遣其至该销售公司工作。2013年6月11日，销售公司告知张某，由于国家出台的劳动合同法修正案即将实施，原劳务派遣公司无法取得劳动部门的行政许可，故将另外选择一家劳务派遣公司。6月28日，根据销售公司安排，张某与新的劳务派遣公司签订了为期2年的劳动合同。张某认为，其在销售公司工作期间，工作内容、工作地点等均未发生变化，但公司单方面先后迫使其与两家劳务派遣公司签订劳动合同，原劳务派遣公司与其结束劳动合同并无正当理由。

　　销售公司辩称：公司与两家劳务派遣公司均签订有派遣协议，且公司变更劳务派遣公司系执行国家规定，规范劳务派遣行为。对此已向张某进行了告知，且在整个过程中，并未侵害张某任何权利义务。公司变更劳务派遣公司涉及近200名员工，提请仲裁委员会综合考虑实际情况。

　　原劳务派遣公司辩称：与张某结束劳动合同系用工单位的要求，提前结束双方派遣协议。且因劳动合同法修正案的实施，本公司不满足劳务派遣行政条件，故在用工单位安排下，将该用工单位的近200名员工的劳动关系转入到了新的劳务派遣公司，且公司已与新的劳务派遣公司约定，新的劳务派遣公司认可之前劳动者在公司的工作年限。故不同意张某的请求，即便公司要承担相应的法律责任，那也最多按协商解除向张某支付解除劳动合同的经济补偿金。

　　主持人：实践中，如何处理劳务派遣相关争议一直是个难题。也正是如此，对于上述案件，仲裁员在案件评议中出现了分歧。一种观点认为，公司应当向张某支付违法解除劳动合同的赔偿金。主要理由为：2013年6月，张某与某劳务派遣公司所签订的劳动合同尚未期满，该劳务派遣公司与张某结束劳动合同并无合法理由。另一种观点认为，公司应当向张某支付解除劳动合同的经济补偿金。主要理由为：用工单位变更劳务派遣公司系执行国家法律规定，有合法正当理由，且张某已与新的劳务派遣公司签订了劳动合同，与原劳务派遣公司结束了劳动关系，故应当认定为系双方协商解除劳动合同，应当按协商解除劳动合同支付经济补偿金。第三种观点认为，公司无需向张某支付经济补偿或赔偿金。主要理由为：张某在某劳务派遣公司的工作年限已由新的劳务派遣公司认可；张某的劳动报酬、工作岗位、工作条件等都没有变化，也没有造成张某失业的情形。此外，还应当考虑稳妥促进劳务派遣行为规范的需要，而且涉及近200人的综合情况，争议处理应当倡导劳动关系的平稳转移。下面我们就以下几个问题进行讨论。

■问题一：劳务派遣公司变更是否属于劳动合同的变更

　　主持人：假设张某原先的劳务派遣法律关系和之后的劳务派遣法律关系均有效的前提下，第一种观点和第二种观点实质认为，劳动合同的主体是不可变更的，用工单位变更劳务派遣公司，原劳务派遣公司和劳动者之间的劳动关系必须解除；第三种观点则认为，劳动合同的主体是可以变更的，原劳务派遣公司和劳动者之间的劳动关系可以由新劳务派遣公司承续。分歧在于，理论上可以归结为劳动合同的主体能否变更。那么，劳动合同主体能否变更呢？

　　黄振东：民事合同变更系民法债法的重要内容，在理论上认为，合同主体的变更属于广义的合同变更。在狭义上，合同主体的变更属于合同的转让。我国现行《合同法》区别了合同的变更和转让，其第五章名称即为“合同的变更和转让”。但是，我国《劳动合同法》在第三章“劳动合同的履行和变更”中第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”从该条文所在的章节名称看，《劳动合同法》认为，劳动合同主体的变更属于劳动合同的变更，而不是转让，系采广义的合同变更说。从《劳动合同法》第三十四条能否得出结论认为《劳动合同法》全面承认了劳动合同的主体变更理论，还是仅限于用人单位发生合并或分立等特殊情形，笔者认为值得研究。

　　劳动合同的主体能否变更，理论界争议较大。绝大多数观点认为，劳动合同的主体不能变更。关怀认为，“劳动合同签订后，在履行过程中，由于种种原因，经双方当事人协商一致，可以对原合同条款进行修改和补充。它仅限于劳动合同内容的变更，不包括当事人主体的变更。”王全兴也认为，“劳动合同的变更，是指合同当事人双方或单方依法修改或补充劳动合同内容的法律行为。”该种观点的理论依据在于劳动关系兼具人身关系和财产关系，鉴于人身关系专属性的特征，劳动关系同样也具有专属性。而根据合同法的相关理论，具有人身性的合同其主体不能变更。因为人身性合同的主体具有特定性，人身性合同的权利义务具有专属性，特定的主体是此类合同存续的基础。人身性合同中主体的变动，意味着旧人身关系的消灭和新人身关系的建立。比如，婚姻关系中，丈夫或妻子的身份是不可转让的，只能离婚后再结婚。郑尚元、董保华认为，劳动合同中用人单位主体是可以变更的，劳动者是不可以变更的。劳动者履行义务的法律行为具有很强的人身属性，不能为他人所替代，自然不能变更劳动者。但是，根据《劳动合同法》第三十四条的规定，用人单位在并、分、转、迁以及改制等条件下是可以变更用人单位主体的。劳动力与具体生产资料的结合构成了劳动关系。劳动关系中劳动力具有人身专属性；而生产资料体现的是财产性。劳动力的主体变更必然引起劳动关系的消灭；用人单位主体的变更不必然引起劳动关系的消灭。只有在生产资料的具体形态也发生变更的情况下，劳动关系才应当消灭。在改制中，如果劳动者与之结合的具体生产资料没有发生变化，而仅仅是用人单位的名称、形式、体制发生变化，劳动关系应当承继。

　　我认为，《劳动合同法》第三十四条并没有确立用人单位主体变更（或劳动合同转让）制度，劳动关系主体不论是用人单位还是劳动者，原则上不可以变更，除非变更前的用人单位与变更后的用人单位存在法律上的权利义务继承关系，或者虽不存在权利义务继承关系但是经过了劳动者同意。用人单位主体如果可以随意变更，则用人单位可以利用关联公司轮流与劳动者签订劳动合同，损害劳动者的利益。我国《民法通则》第四十四条规定：“企业法人分立、合并，它的权利义务由变更后的法人享有和承担。”故变更后的用人单位承继的范围不仅仅是资产，还包括债权债务和劳动者。《劳动合同法》第三十四条规定，用人单位合并或者分立时原劳动合同继续有效，原因在于合并或分立后的用人单位必须继承先前用人单位的权利义务关系，这正是《民法通则》第四十四条规定的具体化，正是因为继承关系的存在，所以，用人单位主体变更无需劳动者同意与否。根据《合同法》，用人单位主体变更即合同转让属于合同项下权利义务的概括转移，根据《合同法》第八十九条的规定，必须经过债务人即劳动者的同意。也因此，如果两个用人单位不存在法律上权利义务的继承关系，则用人单位主体变更必须经过劳动者的同意。此外，对于《劳动合同法》第三十四条中规定的“等情况”，目前也不宜随意扩大解释，仅限于合并分立等前后用人单位存在权利义务继承关系的情形，才可以允许用人单位主体变更。

　　本案中，原劳务派遣单位和新劳务派遣单位并不存在法律上权利义务的继承关系，因此，用人单位主体不可以变更。本案劳动者虽然与新劳务派遣单位签订了劳动合同，但仅凭劳动者与新劳务派遣单位签订劳动合同不足以认定劳动者同意用人单位主体变更，新劳务派遣单位承接原劳务派遣单位劳动合同项下的权利义务。因为劳动者与新劳务派遣单位签订劳动合同可以有两种情况：第一，劳动者同意原劳务派遣单位将劳动合同转让给新劳务派遣单位，即劳动合同主体变更，而与新劳务派遣单位签订劳动合同。第二，劳动者与原劳务派遣单位的劳动关系解除后与新的劳务派遣单位签订新的协议。纵观本案，劳动者与新的劳务派遣单位签订的劳动合同的期限与原先劳动合同的期限并不一致，虽然工作岗位、劳动报酬等其他条件没有变化，但是不能视为用人单位主体的变更。

　　主持人：我赞同，由于劳动关系的特殊性，不能简单把用人单位主体的变更纳入到劳动合同变更中，更不能简单赋予用人单位变更劳动合同主体的单方变更权。理解《劳动合同法》第三十四条原劳动合同继续有效、继续履行的规定，其适用的范围应该限于用人单位部分属性的变化，并不包含用人单位主体的根本性变化。然而，也正是该条款为劳务派遣规制的平稳实施，劳务派遣用工的平稳过渡开通了相应的渠道。比如，采取新劳务派遣公司吸收合并原劳务派遣公司的做法，无须变更与劳动者所签订的劳动合同，无须解决变更用人单位所带来的处理之前劳动关系的难题，而可以实现劳动关系的平稳过渡，且这可以解决群体性劳动关系转移的问题。此外，在实践中，还可以经由劳动者、原劳务派遣公司和新劳务派遣公司三方签订相应的协议，明确由新劳务派遣公司承续原劳务派遣公司的所有权利义务，从而实现劳动关系在不同用人单位主体之间的变更，并避免经济补偿支付等之前权利义务清算的问题。

■问题二：劳动者非因本人原因变更用人单位，原用人单位可否不支付经济补偿

　　主持人：《劳动合同法实施条例》（国务院令第535号）第十条明确：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》（法释〔2013〕）第五条明确：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”上述法律规定中是否隐含了以下内容：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，原用人单位可以不支付经济补偿？

　　黄振东：我个人不认同。劳动者非因本人原因变更用人单位时，原用人单位与劳动者解除劳动关系时需不需要支付经济补偿的主动权不在原用人单位而在劳动者。劳动者可以要求原用人单位支付经济补偿从而买断工龄，后用人单位解除劳动关系时无需支付劳动者先前工龄的经济补偿。劳动者也可以不买断工龄，而由后用人单位连续计算先前的工作年限而在解除劳动关系时支付先前工龄的经济补偿。当然，劳动者的选择权必须在变更用人单位时行使，不能变更之后再要求前用人单位支付经济补偿。司法解释四第五条系对《劳动合同法实施条例》第十条的进一步解释，两者的立法目的是为了防止用人单位交替变更时随意中断劳动者工龄而不给予经济补偿，损害劳动者利益，并没有确立用人单位主体变更制度。利用关联关系轮流与劳动者签订劳动合同变更劳动者用人单位行为，在司法解释四中明显属于法律禁止的行为。

　　沈同仙：劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，在原用人单位是否应该支付与原用人单位工作年限相关联的经济补偿金上，用人单位有选择权。我认为，这一解读值得商榷。恰恰相反，劳动者享有经济补偿请求的选择权。

　　首先，《劳动合同法实施条例》第十条不可能取消此种情形下劳动者享有的向与其解除劳动关系的原用人单位主张经济补偿的权利。众所周知，考量劳动者为某一用人单位所作贡献大小的因素是多元的，但毋庸置疑，工作年限的长短是最直接、最简单的衡量尺度。为此，法律往往将劳动者在某一用人单位的工作年限长短作为确定劳动者享受某些劳动权利或者用人单位承担雇主责任大小的依据。由此可见，劳动者在同一用人单位工作年限的计算对劳动关系双方而言都意义重大，它涉及劳资双方不同利益的激烈冲突和碰撞。就我国劳动法律法规的相关规定而言，在同一用人单位的工作年限对于劳动者的法律意义，除为经济补偿金的计算依据外，还是享受年休假、医疗期、签订无固定期限劳动合同等方面的重要依据。劳动者从原用人单位被安排到新用人单位工作，在法律上表现为与原用人单位解除劳动关系，与新用人单位建立劳动关系，这一过程中的工作年限分别构成不同用人单位的工作年限。如果说，劳动者依法享有的经济补偿可以因在原用人单位解除劳动关系时主张并得到补偿而得到保障的话，那么，劳动者原本可以在原用人单位连续工作而享有的年休假、医疗期和签订无固定期限劳动合同等非金钱给付性权利必然因同一用人单位工作年限的中断而遭受不利影响。更何况，劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，除基于原用人单位生产经营需要的正当事由（如用人单位的分立合并、工作委派等）产生外，还可能因一些不良企业为了规避承担法律规定的雇主责任故意营造出来，如用人单位为了规避与劳动者签订无固定期限劳动合同，与关联企业轮流与劳动者签订劳动合同。由此可见，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的工作年限，如果不能合并计算为新用人单位的工作年限，不仅对劳动者不公，还可能成为一些不良用人单位损害劳动者权益、逃避雇主责任承担的冠冕堂皇的借口。《劳动合同法实施条例》第十条正是针对上述情形作出的制度安排，其核心是保障劳动者享有的与工作年限相关联的劳动权利不因非劳动者本人原因造成的工作年限中断而受到克减。显然，《劳动合同法实施条例》第十条的规定是从保护弱势方“被安排”的、且“非因本人原因”的劳动者利益出发的，即《劳动合同法实施条例》第十条不可能取消此种情形下劳动者享有的向与其解除劳动关系的原用人单位主张经济补偿的权利。

　　其次，《劳动合同法实施条例》第十条也没有取消此种情形下劳动者享有的向与其解除劳动关系的原用人单位主张经济补偿金的权利。《劳动合同法实施条例》第十条规定：“原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”常识告诉我们，之所以会出现“原用人单位已经向劳动者支付经济补偿”的结果，可能是基于原用人单位的主动支付，也可能是基于劳动者的主张，或者是双方的协商，但无论何种情况下的支付，法律均予以认可。即《劳动合同法实施条例》第十条并没有否定或者取消非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的劳动者向原单位主张经济补偿金的权利。由此不难得出，非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的劳动者，在经济补偿金的请求权上，享有选择权的结论，即劳动者可以选择请求原用人单位支付与在原用人单位工作年限相关联的经济补偿金，如果原用人单位因此已经支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限；在原用人单位没有支付经济补偿金的情况下，劳动者也可以选择请求新用人单位支付合并计算工作年限后经济补偿金的选择权。这一理解可以从司法解释（四）第五条的规定中得以印证。

　　主持人：虽然，《劳动合同法实施条例》第十条、司法解释四第五条没有直接的明确表述，但国家和地方有类似的规定。《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》（国经贸企改〔2002〕859号）中“七、劳动关系的处理”明确：“对分流进入改制为国有法人控股企业的富余人员，原主体企业和改制企业可按国家规定与其变更劳动合同，用工主体由原主体企业变更为改制企业，企业改制前后职工的工作年限合并计算。”上海市劳动和社会保障局《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知（三）》（沪劳保关发〔2006〕36号）中“十一、关于用人单位主体变更情况下的经济补偿问题”明确：“用人单位因主体发生变更、职工组织调动等情况，虽然办理了招退工手续，但职工的工作年限由变更后的企业连续计算而未造成实际失业的，用人单位可不支付经济补偿金。”因此，个人认为，从减少劳动关系变动，减少争议和诉累等出发，劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，原用人单位可以不支付经济补偿金。

■问题三：劳务派遣用工中如何理解劳动者非因本人原因被用人单位安排

　　主持人：《劳动合同法实施条例》第十条、司法解释四第五条均涉及到劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，特别是司法解释四列举了多种应当认定的情形。然而我们看到，在劳务派遣用工中，用人单位（劳务派遣公司）虽然与劳动者建立劳动关系，但并不用工，并不行使管理指挥权。用工单位与劳动者不建立劳动关系，但行使管理指挥权。那么，在劳务派遣用工中如何理解劳动者非因本人原因被用人单位安排呢？

　　黄振东：《劳动合同实施条例》第十条和司法解释四第五条并没有涵盖到劳务派遣单位的变动问题，虽然司法解释四第五条第二款有“（五）其他合理情形”的兜底条款。本案中，虽然劳动者的劳动关系从原劳务派遣公司变为新劳务派遣公司系用工单位安排，但是，原劳务派遣单位并没有提出异议，甚至是默许的，也可以看成是用人单位即原劳务派遣单位的安排。

　　沈同仙：我认为，在劳务派遣中对“用人单位安排”与在典型劳动关系中的“用人单位”安排的理解在本质上没有区别。尽管在典型劳动关系中，劳动者与用人单位表现为“一对一”的结构，用人单位安排劳动者从原用人单位到新用人单位工作由于用人单位的单一可能容易判断，而劳务派遣由于涉及用人单位、用工单位和被派遣劳动者三方结构关系可能会稍显复杂。以本案为例，某销售公司作为用工单位从其用工的稳定性和安全性出发，要求某派遣公司将派遣在销售公司工作的劳动者转入另一家劳务派遣公司，并在销售公司的协调和操作下，完成了本次劳务派遣公司的变更。在这种情况下，派遣公司能否以“此安排是由用工单位的要求和所为”为由否认劳动者是“非本人原因被安排”的性质呢？答案是否定的。因为法律条文的表述是“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的”，即强调的是“劳动者非本人原因被安排”，这种“被安排”可能是基于用人单位的需要，也可能是基于用人单位以外的第三者的需要，但无论如何，只要不是劳动者本人的需要或者过错导致“被安排”，均不应影响“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的”性质的理解和认定。

■问题四：张某得到的是经济补偿金还是赔偿金

　　主持人：回到上述案件。张某的请求应该如何处理呢？

　　黄振东：我个人赞同第二种观点——公司应当向张某支付解除劳动合同的经济补偿金，但是否认定为双方协商解除劳动合同值得商榷。本案并没有交代之前双方是否有过协商行为，故无法认定。笔者认为，即使不存在协商解除情形，根据新的《劳务派遣暂行规定》第十七条、《劳动合同法》第四十条的规定，先前的劳务派遣单位也可以以法律修改、客观情况发生变化为由，提前30日告知劳动者，或额外多支付一个月工资而解除先前的劳务派遣协议，即支付解除劳动关系经济补偿，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。

　　沈同仙：张某的仲裁请求是否应该得到支持的关键在于劳务派遣公司解除与张某劳动合同是否符合法律规定。如果符合法律规定，则张某的仲裁请求不能得到支持；如果不符合法律规定，则张某的请求成立。我认为，张某要求劳务派遣公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，销售公司承担连带责任的仲裁请求不应得到支持，但如果张某请求劳务派遣公司支付协商解除劳动合同的经济补偿金，应该得到支持。具体阐释如下：

　　综观我国现行劳动法律法规关于用人单位解除劳动合同的规定，不难看出，法律为用人单位合法解除劳动合同铺设了两条进路：一是当法律规定的用人单位可以单方解除劳动合同的情形成就时，用人单位可以解除；二是与劳动者协商解除。根据本案的案情介绍，某劳务派遣公司之所以与张某解除劳动合同，是由于国家出台的劳动合同法修正案即将实施，该劳务派遣公司无法取得劳动行政部门的行政许可，在某销售公司用工单位的要求、协调和配合下，张某劳动合同的用人单位由该劳务派遣公司变更为另一家（获得行政许可的）劳务派遣公司。本案从表面上看是劳务派遣公司的变更纠纷，但从法律上看，该过程表现为原劳务派遣公司与张某解除劳动合同，再由张某与新劳务派遣公司签订劳动合同，是张某与原劳务派遣公司之间发生的解除合同纠纷。

　　依据我国《劳动合同法》的规定，派遣公司无法取得劳动行政部门从事劳务派遣业务行政许可，并不属于用人单位可以单方解除劳动合同的法定事由，也不属于销售公司和劳务派遣公司辩称的是执行国家规定、规范劳务派遣行为。因为《劳动合同法修正案》已经对可能受到劳务派遣实行行政许可新规定影响的劳动合同的履行作了“过渡性”的规定，即“本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定”。《劳动合同法修正案》的公布时间为2012年12月28日，实施时间为2013年7月1日，而本案中张某与某劳务派遣公司劳动合同的订立时间在修正案公布之前的2012年的3月1日，即使该劳务派遣公司在决定生效以后无法取得劳动行政部门的行政许可，按照修正案的上述规定，张某与某劳务派遣的劳动合同完全可以履行至该合同期限届满。上述“过渡性”规定，体现了尊重和维护依法既存的市场经济秩序的立法原则，这一立法原则在我国新颁布的《劳务派遣暂行规定》中同样得到体现。《劳务派遣暂行规定》第十一条规定：“劳务派遣单位行政许可有效期未延续或者《劳务派遣经营许可证》被撤销、吊销的，已经与被派遣劳动者依法订立的劳动合同应当履行至期限届满。双方经协商一致，可以解除劳动合同”。

　　从上述分析中不难得出，本案中确实不存在该劳务派遣公司可以单方解除与张某劳动合同的合法理由。用人单位不具有合法的单方解除劳动合同的理由，是否就一定构成违法解除呢？答案是否定的。因为用人单位在不具有可以单方解除劳动合同合法事由的情况下，如果与劳动者协商一致后解除，也是合法解除。我国《劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”那么，本案中的解除是某劳务派遣公司单方解除还是双方协商解除呢？如果是前者，根据上述分析，劳务派遣公司因为不具有合法的单方解除理由而构成违法解除；但如果是后者，则不然。我认为，可以从现有案情介绍的下列信息中判定，本案中的解除是双方协商解除而不是劳务派遣公司的单方解除：一是劳务派遣公司在解除之前将要变更用人单位（选择新派遣公司）情况通过用工单位（销售公司）告知张某，张某没有提出异议；二是张某也与公司确定的新劳务派遣公司签订了劳动合同。所谓“协商一致”是指合同当事人的意思表示一致。意思表示的方式可以是口头、书面，也可以是行为表达。在本案案情介绍中，尽管没有张某在得到劳务派遣公司告知其需要先解除合同再与新劳务派遣公司签订合同后明确表示同意的信息，但张某在没有他人欺诈、威胁、胁迫的情况下，自愿与公司确定的新劳务派遣单位签订劳动合同的行为表明其接受了公司提出的变更劳务派遣公司的意思表示。因此，原劳务派遣公司与张某劳动合同的解除应该属于由劳务派遣公司提出的协商解除。根据《劳动合同法》第四十六的规定，“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”，应当向劳动者支付经济补偿金。

■问题五：如何稳妥做好变更劳务派遣公司

　　主持人：2013年上半年，人力资源和社会保障部出台了《劳务派遣行政许可实施办法》，明确了劳务派遣行政许可的具体办法。随着我国对劳务派遣从严规制相关法律法规的相继出台，劳务派遣领域重新洗牌的市场格局已经形成。那么，应该如何稳妥做好变更劳务派遣公司的劳务派遣规范工作？是劳务派遣公司整体转让劳务派遣业务呢，还是与被派遣劳动者解除终止劳动合同？

　　沈同仙：一些无法满足法律要求的劳务派遣公司是寻求与其他合规劳务派遣公司的重组而继续经营还是以解散等方式退出劳务派遣市场，主要还是取决于劳务派遣公司的市场利益考量。如果从劳动者职业稳定的角度看，采取劳务派遣合并重组而劳动合同继续履行的做法更有优势。根据司法解释四第五条第（三）项的规定，“因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动”的，应该确认为“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的”的情形。

　　从劳动者角度分析，在“被安排”的情形下需要与原劳务派遣公司解除合同的，选择由原劳务派遣公司支付经济补偿金有利：第一，及时地获得经济补偿金供自己支配。第二，劳动者进入新劳务派遣公司后，如果出现因为劳动者的过错导致用人单位依法解除劳动合同的情形，按照法律规定，用人单位无需支付劳动者的经济补偿金。在此情况下，如果劳动者在原用人单位解除合同时没有选择由原用人单位支付经济补偿金，而由新用人单位将工作年限合并计算而支付的，就会出现连同在原用人单位的工作年限一起无法获得经济补偿金的结果。相反，由新用人单位合并计算工作年限而计发经济补偿金对用人单位有利。

　　主持人：《劳动合同法》实施以来，劳务派遣的快速发展日益受到各方关注，与劳务派遣相关的劳动争议案件也屡见不鲜。最近，人力资源和社会保障部出台了《劳务派遣暂行规定》，对适用范围，劳务派遣用工比例，劳动合同的订立、履行、解除和终止，跨地区劳务派遣的社会保险等作出了具体规定。劳务派遣的规定日益明确，为仲裁、法院依法稳妥处理相关争议奠定了坚实的基础。然而，一方面是徒法不足于自行，另一方面法律需要稳妥得以实施。如何应对即将大量出现的劳务派遣用工方式调整而带来的争议，在处理实践中，应当综合考量劳务派遣用工涉及到三方权利义务关系，其中既有劳动法律调整的内容，又有民事法律调整的特殊情况。在贯彻同工同酬，在原劳动合同和劳务派遣协议继续履行的前提下，有关部门应当积极倡导获得行政许可（拟继续经营劳务派遣业务的）与无行政许可（拟不再或无权继续经营劳务派遣业务）的劳务派遣公司之间、劳务派遣公司与用工单位之间通过吸收合并、与劳动者协商等多种方式，尽可能使得劳动关系得以平稳的过渡，从而实现劳务派遣规制的立法目的。