内容提要 行为保全在劳动争议案件中有广泛的适用空间。我国应当以民事诉讼法第一百条的一般规定为基础，建立适用于劳动争议案件的特别行为保全制度。本文以违法解除或终止劳动合同纠纷案件为对象，研究行为保全程序适用于违法解除或终止劳动合同纠纷案件时的程序功能以及保全措施、适用条件、审理方式等具体制度建构问题。

　　关键词 劳动争议 行为保全 违法解除劳动合同 临时救济

　　因为救济的滞后性，用人单位违法解除或终止劳动合同而产生的劳动争议在纠纷解决过程中可能发生劳动合同履行条件的变化而影响劳动合同的恢复履行；同时，劳动关系乃是一种具有强烈人格特性的给付交换关系，①如果任凭侵害行为继续进行，劳动者在纠纷解决过程中可能会遭受无法弥补的生存权或其他人格利益的损害，因而有必要在纠纷解决过程中暂时维持劳动关系，以保全复职判决的执行或避免造成其他损害的发生。我国2013年民事诉讼法第一百条规定了行为保全程序。在学理上行为保全可以分为一次性行为为对象的保全和持续性行为为对象的保全，持续性的行为保全构成暂定行为进行的中间状态，②这为劳动者在纠纷解决期间提供临时救济创造了制度上的契机。由于存在保全对象、保全措施以及保全条件的特殊性，民事诉讼法关于行为保全的一般规定尚不能完全满足调整此类案件的需要，应运用法律解释的方法建构适用于此类案件的特别行为保全制度。

　　一、行为保全的程序功能

　　（一）保全复职判决的执行

　　我国劳动合同法第四十八条赋予了劳动者在用人单位违法解除或终止劳动合同情形下的继续履行劳动合同请求权，但复职判决能否执行不仅取决于劳动者的复职愿望，更在于双方的合作状况。因为劳动关系乃继续性和人身性法律关系，劳动合同的履行须以劳动者长期纳入用人单位的生产体系为前提，双方的信任关系是劳动合同履行的基础。一旦劳动关系中断，双方在纠纷解决过程中产生的对抗、冗长的纠纷解决过程中造成的双方关系疏离，都会对劳动合同的继续履行造成不良影响。利用行为保全程序暂时维系劳动合同的继续履行，可以避免争议的扩大、恶化，冷却或缓冲劳动争议，维系双方的信任与合作。另一方面，复职判决得以执行的前提是工作岗位依然存在。用人单位在解除劳动合同后，或者及时补充劳动力，或者裁减工作岗位，总之用人单位不会虚位以待至纠纷终结，从而造成劳动合同的客观履行不能。通过行为保全，劳动者在争议期间保有工作岗位，司法机关的复职判决不会因为工作职位被替代或者用人单位拒不配合的原因而落空。而且只要雇员继续被雇用，就很难让法院确信合作不可能有结果，也强化了法官将恢复劳动合同作为救济措施的想法。③

　　（二）避免生存权或其他人格利益的损害

　　工资是维系劳动者及其供养亲属生存的经济基础。劳动者被解除劳动合同后，经济来源被切断。尽管从理论上讲，非自愿失业的劳动者在劳动争议解决期间可以通过失业保险金满足失业期间的基本生活需要，但失业保险存在覆盖范围、给付条件、给付标准、给付期间的限制，在重大疾病、意外事故等危及劳动者及供养亲属的生存权的情况下，劳动者会产生紧急的经济需要，若待到判决确定时才判令用人单位支付工资，则危险可能已经演变为无可挽回的损害。另外，在特定情况下劳动合同的持续中断还会对劳动者的人格利益造成紧急的危险。因为生存权的损害无法通过金钱来弥补，因此事先预防的理念在劳动争议的解决中相当关键。通过行为保全，用人单位因违法解除劳动合同所产生的接受劳动履行、工资给付等义务不必等到判决终局，权利得以及时实现，避免了救济的滞后对劳动者的生存权或人格利益造成无法弥补的损害。

　　（三）促进纠纷及时解决

　　在我国“一裁二审”的基本劳动争议解决体制下，用人单位往往将争议程序进行到底，以达到拖延时间、逼迫劳动者就范的目的。对于解雇的违法性相当明显的案件，若一定要经历劳动争议仲裁、二审终结方才考虑安排被解雇者复职，不符合社会法之生存权保障理念。通过行为保全，裁定用人单位在纠纷解决期间继续履行劳动合同，劳动者的权利得以提前实现。由于救济已经提前实现，用人单位所采取的拖延战术对劳动者不再有影响，从而促使用人单位客观务实地回到谈判桌上，尽早结束诉讼。④

　　二、行为保全的措施

　　行为保全适用于劳动争议案件是为了形成暂时维持劳动关系的状态，此处所谓行为保全的措施即指暂时维持劳动关系的方法。行为保全的措施需要由法官根据申请人所欲保全的权利和法律关系的现状来斟酌后以法院裁定主文的形式表现出来。根据劳动者申请行为保全时劳动关系的存续现状，行为保全的措施可以大致分为以下三种：

　　（一）停止解除效力⑤

　　停止解除效力是指申请人为了保全继续工作请求权，在劳动关系解除前向法院申请制止用人单位违法解除劳动合同的行为。停止解除效力的保全措施主要适用于预告解除劳动合同纠纷。在预告解除中，用人单位作出解除劳动合同的意思表示要待预告期满始产生消灭劳动关系的形成效力。如果劳动者认为用人单位据以解除劳动合同的事实不成立，或者据以解除劳动合同的事实在预告期间消灭，或者在预告期间产生了可以阻却解除劳动合同的意思表示生效的事件，为了阻止解除劳动合同的意思表示在预告期满后生效，而在提起确认用人单位解除劳动合同违法的本案诉讼同时，申请停止解除效力，禁止用人单位在预告期满后解除劳动合同。例如用人单位根据劳动合同法第四十条第（一）项规定，以劳动者患病为由向劳动者预告解除劳动合同。在预告期内，劳动者康复而恢复劳动能力，为阻止用人单位意思表示生效，可以申请停止解除劳动合同的意思表示的效力；又如，劳动者在预告通知期间怀孕或负工伤，属于劳动合同法第四十二条规定的用人单位不得解除劳动合同的情形，劳动者可以申请禁止解除劳动合同。

　　停止解除效力的行为保全是对用人单位解除劳动合同的意思表示所具有的形成效力的限制，保全裁定一经送达，用人单位的解除意思即受到保全裁定的限制而延缓生效，故可以有效地防止解除劳动合同既成事实后无法恢复而导致的执行障碍或其他损害。此类保全措施的裁定主文可以表述为“被申请人于某年某月某日所作的解除劳动合同的意思表示的效力应予停止”。

　　（二）继续履行劳动合同

　　继续履行劳动合同是申请人为了保全继续工作请求权，在劳动关系消灭、劳动者退出工作岗位后，向法院申请在纠纷解决期间暂时恢复劳动关系。继续履行劳动合同适用于即时解除、违法裁员以及用人单位在劳动合同期满后不履行劳动合同法第四十二条规定的续延义务引起的劳动合同解除或终止纠纷。

　　继续履行劳动合同行为保全的必要性可以是为了保全将来生效判决的执行，也可以是防止诉讼过程中可能发生的生存危险、人格利益损害，裁定主文可以表述为“被申请人在判决确定前继续履行与申请人之间的劳动合同”。继续履行劳动合同的保全裁定存在履行的问题，在用人单位具备履行条件而拒不履行的情况下，人民法院以罚款、拘留等间接强制手段强制用人单位履行。

　　（三）暂时支付工资

　　暂时支付工资是指申请人被违法解除劳动合同后，为了保全工资给付请求权，申请法院责令用人单位在终局判决前向劳动者按一定标准、一定给付周期、在一定时间范围内暂时支付工资。暂时支付工资请求权原本可以从暂时继续履行劳动合同的行为保全措施中所派生，但在特定情况下，需要单独成为一种保全措施。例如，在解雇既成事实情况下，安排恢复劳动关系可能会打乱用人单位的安排，仅支持申请人暂时支付工资的请求更容易获得用人单位的配合。参考域外司法经验，裁定暂时支付工资的执行标的是金钱，执行相对便利，故更容易获得法院的支持。从日本东京地方法院2001年以后的判例来看，要保全的权利原则上仅限于工资请求权，只要没有特别的事情，除了暂时支付工资假处分以外，没有承认保全地位假处分的必要，这是近年来的趋势。

　　暂时支付工资行为保全的必要性在于申请人在终局判决确定之前，因不能按时领受工资，可能导致本人及供养亲属生活困难，生存濒临危险，裁定主文可以表述为“被申请人在某年某月某日前按某标准向申请人支付工资”。支付工资的标准与时间长度由法官衡量申请人的实际经济需要及实际经济状况而裁定。裁定支付工资的标准不得超过申请人在职时的工资标准；支付时间不能超过判决确定之日。

　　三、行为保全的制度建构

　　劳动法对劳动者的倾斜保护理念、行为保全在用人单位违法解除或终止劳动合同案件中所适用的特殊保全措施以及由此产生的对被申请人的程序保障问题，决定了民事诉讼法的行为保全制度尚不能完全满足于此类案件的调整需求，因而需要以民事诉讼法的一般规定为基础，根据程序保障的基本原理，运用法律解释的方法建构适用于此类案件的特别行为保全制度。

　　（一）启动程序

　　1.依申请而启动。民事诉讼法第一百条第一款规定，当事人可以申请保全，当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以主动采取保全措施。学界对法院可以依职权采取保全措施的规定已经有基本一致的评价，即认为该规定侵犯了当事人的程序选择权，有悖程序中立原则。除此理由之外，此类案件中保全措施的特殊性也决定了依职权启动尤其需要慎重。首先，在此类案件中所采取的暂定劳动关系的保全措施，性质上属于满足型保全。所谓满足型保全，指在终局判决作出之前，申请人已经实现了与终局判决相同的效果。该保全措施限制了用人单位的劳动合同解除权，对用人单位影响重大，且错误申请对用人单位造成的损害无从恢复。其次，根据民事诉讼法第一百零四条的规定，行为保全不因被申请人提供担保而解除，被申请人的救济权利受到限制。因此，依职权启动行为保全的方式在此类案件中应当限制适用。

　　2.担保义务的减免。民事诉讼法第一百条第二款规定，人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。根据此规定，申请保全时是否提供担保属于人民法院的裁量范围，但实务中法院为避免保全错误引起国家赔偿责任，一般均会要求申请人提供担保。劳动争议案件的特殊性在于，劳动者往往在经济上处于弱者地位，并且在申请行为保全时往往处于劳动关系中断的状态，此时如果要求劳动者提供担保，无疑会加重申请人的经济负担，影响劳动者主张权利。行为保全作为程序法的范畴，承载着实现实体法价值目标的功能。我国劳动法的基本价值目标是保护劳动者的合法权益，因此在保全程序的启动问题上应作出便利劳动者的规定。劳动争议调解仲裁法第四十四条第三款规定劳动者申请先予执行的，可以不提供担保，体现了对劳动者的倾斜保护。⑥最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第14条规定，在财产保全中，经审查劳动者经济确有困难的，应当减轻或免除劳动者提供担保的义务。以上属于调整劳动者申请保全措施的条件规定。遵循体系解释的原则，劳动者在申请行为保全时，如果经济确有困难，应该减轻或免除担保责任。

　　（二）适用条件

　　1.实体胜诉的可能性。行为保全具有附属于本案诉讼程序的特征，本案诉讼的结果决定了行为保全的正确与否，因此行为保全作为救济手段，适用的前提应当是当事人对权利义务无争议。⑦这正是我国民事诉讼法将“权利义务关系明确”作为先予执行程序适用条件的法理基础。民事诉讼法的行为保全制度之所以未规定胜诉性条件，是以申请人提供担保作为制度支撑的。申请人若申请错误，将损失担保财产，申请人的理性将促使申请人只有在有胜诉把握的情况下才会申请保全。为了保护劳动者的合法权益，方便劳动者适用保全程序，担保义务需要从适用条件中抽离，导致申请人与被申请人之间利益平衡的结构被破坏；为了防止申请人滥用申请权利，保护被申请人利益，应当将胜诉可能性作为适用行为保全措施的首要条件。

　　例外情况下，可不考虑胜诉可能性。参考德国劳动假处分经验，当判断解雇是否有效欠缺明确的事实和法律依据时，是否准许假处分，取决于个案的利益衡量，即衡量假处分准许与否对申请人与被申请人所受损害的比较。在重大侵犯人格权的场合，例如劳工的资格未得到实际雇用会陷于危险，应准许假处分。

　　2.保全的必要性。在具备实体胜诉可能性的前提下，申请人应当证明保全的必要性。保全的必要性是指如果不采取保全措施，等到终局判决时申请人将遭受不可弥补的损害。在违法解除或终止劳动合同案件中，保全的必要性在于保全复职判决的执行或防止在纠纷解决过程中产生的急迫的生存危险或其他人格利益损害。关于证明的程度，是一般性证明还是要达到相当严格的程度，我国法律未作规定。域外一般对临时救济裁定的证明力要求不高，⑧但域外存在必要性释明与担保的配合使用制度，释明有困难，申请人自愿提供担保代替释明者，法院可在命令债权人提供担保后为假处分裁定。而在我国劳动争议案件解决程序中，担保不作为申请行为保全的必要条件，因此应该提高保全必要性的证明程度，不然会引起当事人之间权利义务的失衡。

　　3.执行的可行性。保全裁定能否履行，除了劳动者的劳动能力和劳动意愿，还依赖于用人单位提供岗位和其他劳动条件。另外，劳动者需要将其人身依附于用人单位的生产组织并在用人单位的指挥和管理下才可以实现劳动过程，因此双方当事人之间的信任合作关系也是在决定是否准许行为保全时应当考虑的因素。德国联邦劳动法院在因经济原因导致的解雇情况下，准许重新雇佣请求须满足两个条件：一是基于解雇的有效性，雇主还没有作出安排；二是强迫雇主继续雇用关系并非不合理。⑨例如在因劳动者泄露用人单位商业秘密而引起的解除劳动合同纠纷中，劳动者的行为已经严重损害了其与用人单位的信任与合作的基础，此时强制用人单位继续履行劳动合同是不可行的。

　　（三）审理方式

　　民事诉讼法对保全申请的审理方式未作明确规定，实务中一般是法官根据申请人所提交的保全申请进行单方面的书面审查。行为保全的申请不适宜书面审查的理由在于：首先，对财产保全的申请，由于担心事先通知和公开审理会给被申请人转移、隐匿、损毁财产留下可乘之机，所以对财产保全的审查与实施一般应秘密进行，其程序保障的要求自然较低；⑩行为保全的实施不存在保密需要，不具备降低程序保障水平的理由。其次，违法解除或终止劳动合同案件中的行为保全措施具有满足性效果，并且行为保全一旦实施将对用人单位的经营自由产生不可恢复的影响，所以在决定的作出过程中给予用人单位相应的程序保障方能体现决定程序的公正性。例如大陆法系的临时救济审理方式基本以言词辩论为主，书面审理为例外；英美法系尽管规定了紧急情况下的书面审理，但以嗣后的对审程序作为补充。⑾最后，申请人的担保义务对被申请人具有程序保障的功能。例如德国民事诉讼法第921条规定，如果申请人提供担保，不论是否能够对假扣押理由予以释明，裁判均可不以言词辩论为之。反面理解，如果不将担保义务作为申请条件，则应当以言词辩论等方式作为程序保障上的弥补。上文论证了行为保全程序审理中程序保障的必要性，但从容不迫地对席辩论，也与保全程序的紧急性要求相悖。所以，行为保全程序审理方式设计的要旨是兼顾紧急救济与程序保障，在单方审理与本案化审理两个端点之间选择合适的平衡点。日本民事保全法第23条第2款规定暂时状态假处分的审查，原则上利用债务人能够到场的审问或是一次性口头辩论，较好地实现了紧迫性与程序保障之间的协调，值得借鉴。因此笔者建议在我国违法解除或终止劳动合同案件中的行为保全审查应以言词辩论为原则，紧急情况下也得通知被申请人到场陈述意见，以满足最基本的程序正义。

　　传统事后救济的方式无法充分有效地实现对违法解除或终止劳动合同情形下的劳动者权益保护，因而有必要在劳动争议解决中引入预防的理念和制度。行为保全在劳动争议案件中的临时救济功能包括保全复职判决的履行、避免紧急的生存权或其他人格利益的损害，及时解决纠纷、促进诉讼。在劳动争议案件中可以采用的保全措施包括停止解除效力、继续履行劳动合同、暂时支付工资等。由于劳动争议案件中的行为保全措施具有满足性特征，并且申请人提供担保的义务被减免，民事诉讼法中的行为保全制度设计中的程序保障结构被打破，因而需要在启动程序、适用条件、审理方式等方面重新设计。

　　（作者系武汉大学法学院博士研究生 湖北省荆门市东宝区人民法院法官）

注释：

　　①黄程贯：“民法解除、撤销与无效规定在劳动契约上之适用可能性”，载《战斗的法律人——林山田教授退休祝寿论文集》，元照出版公司2004年版，第411页。

　　②占善刚、刘丹：“民事诉讼保全的类型化分析”，载《江苏大学学报》2013年第3期。

　　③[德]曼弗雷德•魏斯、马琳•施米特：《德国劳动法与劳资关系》，倪斐译，商务印书馆2012年版，第145页。

　　④冀宗儒、徐辉：“民事保全制度功能的最大化”，载《当代法学》2013年第1期。

　　⑤刘志鹏：《劳动法理论与判决研究》，元照出版公司2000年版，第365页。

　　⑥程延园主编：《<劳动争议调解仲裁法>理解与应用》，中国劳动社会保障出版社2008年版，第163页，

　　⑦冀宗儒：《民事救济要论》，人民法院出版社2005年版，第88页。

　　⑧刘峰江：“民事诉讼临时救济制度实质要件比较研究”，载《湖州师范学院学报》2010年第5期。

　　⑨[德]曼弗雷德•魏斯、马琳•施米特：《德国劳动法与劳资关系》，倪斐译，商务印书馆2012年版，第145页。

　　⑩王福华：“民事保全程序中的程序保障”，载《法律科学》2002年第6期。

　　⑾宋汉林：“民事临时救济制度比较研究”，载《湖北社会科学》2013年第8期。