【摘要】涉外劳动合同与一般国内劳动合同的主要区别为外国人在我国劳动者身份资格的获取及合同双方约定内容的限制。在外国劳动者未办理就业证的情形下，涉外劳动合同不能获得合法的主体资格要件，只能归于无效。未取得就业证的外国人与我国内地用人单位之间无法形成劳动关系，鉴于双方存在提供与接受劳动的行为事实，可认定实际形成了民法上的劳务雇佣关系。对涉外劳动合同当事人约定终止条件的，应根据合同订立的时间确认其效力，而对约定解除条件的，只要不违反我国法律强制性规定，应予认可。涉外劳动合同纠纷处理模式的改善应从以下几方面着手：一是提高立法层次，做到有法可依；二是坚持原则性与灵活性相结合，尊重意思自治；三是完善制度措施，加强司法与行政部门的衔接。

　　当前的司法实践中，涉外劳动争议案件主要包括三种类型：一是我国用人单位与外籍（或台港澳）劳动者之间的纠纷，二是外籍用工单位（主要指外国企业设立在中国内地的办事处或代表机构）与中国内地员工之间的纠纷，三是部分外国公司在中国内地设立子公司后，其直接派遣至该企业进行管理工作的人员与派遣单位之间的纠纷。根据现有规定，上述第二类纠纷中一般系外国公司与劳动者之间存在劳动关系，第三类纠纷实系劳务派遣问题，且该两种类型案件出现较少，本文限于篇幅不做讨论。第一类案件中，根据《外国人在中国就业管理规定》（以下简称《外国人就业规定》）和《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》（以下简称《台港澳居民就业规定》），目前对外国人和台港澳居民在中国内地就业采取了大致相同的管理模式，故为便于表述，本文仅就外国人与中国内地用人单位之间的劳动争议进行探讨，涉外劳动合同即指前述两者之间签订的劳动合同。

　　一、实践困惑：涉外劳动纠纷处理的法律缺位

　　2008年《劳动合同法》颁布实施以后，劳动争议案件中许多问题的处理有了法律依据，但从审判实践的现状来看，劳动立法远未臻完备，法律缺位现象仍较严重，尤其对近年来日益增长的涉外劳动纠纷并无法律层面的规定。这就导致了当前司法实践中对该类问题处理上的意见分歧以及执法的不统一，由以下几个案例可见一斑。

　　案例一：2009年12月31日，意大利公民熊大立与发弥工位器具制造（上海）有限公司（以下简称发弥公司）签订劳动合同，约定期限为2010年1月1日起至2012年12月31日，其中试用期为6个月，试用期内任何一方可随时以书面形式通知对方解除合同。2010年6月11日，熊大立收到发弥公司解除劳动合同、停止支付工资的书面通知。2010年6月13日，上海市人力资源和社会保障局签发了熊大立的《外国人就业证》，有效期至2011年6月11日。2010年7月8日，熊大立申请劳动仲裁，未获受理。一审法院经审理认为，熊大立系在2010年6月13日取得外国人就业许可证，故在此之前，熊大立、发弥公司间的雇佣关系并不受劳动法的保护，应按一般民事法律的规定处理。双方关于试用期内任何一方可随时以书面的形式通知对方解除合同的约定并未违反一般民事法律法规的规定，应为合法有效，故判决驳回熊大立的全部诉讼请求，二审对一审判决予以维持。

　　案例二：德国籍公民RUAN XUSHENG（中文名：阮旭昇）与迅达（中国）电梯有限公司（以下简称迅达公司） 签订了自2007年9月17日起生效、有效期三年的劳动合同，该合同第九条约定：合同双方同意下，任何一方可以提前6个月书面通知对方的方式解除本合同，但另有约定的情况除外。公司也可选择以支付工资的方式代替通知期，从而立即解除本合同。2008年5月，迅达公司解除了RUAN XUSHENG的劳动合同，并通知其领取6个月的替代通知期工资，RUAN XUSHENG则要求继续履行劳动合同。一审法院认为，根据双方签订的劳动合同第九条的规定，在双方同意的前提条件下，合同任何一方可以提前六个月书面通知对方的方式解除劳动合同或选择以支付工资的方式代替通知期，前提条件应为双方同意。二审法院认为，鉴于涉外人员的特殊性，确定当事人之权利义务，在贯彻劳动基准法的前提下，应当结合平等自愿、意思自治以及诚实信用、公平合理之原则，充分审查并尊重双方之约定。该条款赋予双方对于合同的提前解除权，赋予了单方提前解除合同的权利及条件，鉴于该条款系双方平等协商拟定而成，系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方均可依约履行。

　　案例三：2008年10月，加拿大籍公民韩建丰与奥托昆普不锈钢贸易（上海）有限公司（以下简称奥托公司） 签订了《聘用合同》，合同约定：解除本合同需要公司提前三个月通知或雇员提前三个月通知，本合同可在提前三个月通知的前提下无需任何理由解除。2010年1月13日，奥托公司向韩建丰发出解除聘用的书面通知，该通知明确奥托公司根据2008年10月韩建丰与奥托公司签订的聘用合同中关于合同解除的约定，给付三个月的代通金，解除与韩建丰之间的劳动合同。法院审理后认为，根据我国劳动法和劳动合同法的规定，劳动合同的解除有用人单位单方解除、劳动者单方解除和双方协商一致解除三类。劳动合同的解除有明确的法定程序和法定条件，用人单位不得违反法定条件解除劳动合同，亦即是，违反法定条件的解除理由并不能成立。该案中提前三个月通知即可以无条件解除合同之条款显然并不在法定解除条件之列，虽然按合同意思自治原则，当事人可以协商约定相应的合同内容，但是该条款违反了“用人单位不得违反法定条件解除劳动合同”的规定。另外，即使存在经双方协商一致，可以解除劳动合同的规定，也是指事后协商，而非事前约定，合同事先约定以某种法定以外的条件解除，显然不是该条规定的立法内涵。因此，当事人依据合同中约定的解除条件单方作出解除，不是合同履行中的协商解除，该解除仍因违反法定条件而不能成立。

　　从以上三个案例可见，涉外劳动合同与一般国内劳动合同的主要区别为外国人在我国劳动者身份资格的获取及合同双方约定内容的限制。

　　二、涉外劳动合同之“限”——主体资格对合同效力的制约

　　当前，我国对外国人在境内就业实行较为严格的限制与管理，外国人在中国的就业被定位为补充性、暂时性,其岗位设置必须符合用人单位有特殊需求、国内暂缺适当人选等条件，并必须经劳动行政部门批准方可用工。拟就业的外国人需根据《外国人就业规定》办理就业证，且就业的用人单位、期限及从事的职业应与就业证一致。

　　（一）观点之争：办理就业证行为之定性

　　目前，就办理就业证行为的性质存在两种观点：一种观点认为属于用工登记，因为《劳动法》和《劳动合同法》均明确规定适用于中华人民共和国境内的企业等组织与劳动者建立劳动关系，并没有对劳动者的国籍有所限制，外籍劳动者在中国就业也就不存在许可的问题，要求其办理就业证只是一种登记管理行为；另一种观点认为属于行政许可，因为《外国人就业规定》明确用人单位拟招聘外国人的需获劳动行政部门批准，获批后方可为劳动者申请就业证，行政部门对外籍劳动者审查后决定是否颁发就业证，亦即外国人要取得在中国就业的合法主体资格必须经行政审批。

　　我们认为，从《外国人就业规定》的制定目的及其具体审批事项来看，外国人办理就业证应是一种行政许可。首先，外国人在中国就业关系到我国劳动用工市场的安全和秩序，我国采取的是严格的审查制度，体现了限制低端劳动者进入我国劳动力市场的政策导向和对外籍劳动者的就业资格、能力、就业岗位的需求等方面进行严格审查的立法目的，故办理就业证应当是一种行政许可。其次，从《外国人就业规定》中就业许可和就业证的办理条件、程序来看，完全符合行政许可行为的特征。而且，2004年的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》第93项明确规定“外国人入境就业许可”属于国务院确定的确需保留的行政许可项目。再次，从国外的实践来看，绝大多数国家对外国人到本国境内就业都是采取行政许可制度，这已成为国际通例。根据德国《就业促进法》和《外籍劳工工作许可发放条例》，外国人只有持有德国劳动局的工作许可才可在德国工作。法国也同样规定，持有有效护照等的外国人如要就业，必须首先申请就业许可，然后申请换发相应的《临时居留证》。[1]从2004年开始，韩国政府在原有“外国人研修就业制度”的基础上，通过了《外国人劳动者雇佣许可法》，实施外国劳工雇佣许可制，对国内无法雇佣到合适劳动者的可经劳动部批准雇佣外国人。[2]在经济相对不发达的东盟地区，各国也普遍实施外国人就业的许可证制度，如越南、印度尼西亚、柬埔寨等国都颁布了相关法律，规定外国人到本国就业的许可制度。[3]

　　（二）主体资格与合同效力之关系

　　既然为外国人办理就业证属于一种行政许可，那么在未取得就业证前，外国劳动者的身份、能力、资格等未经劳动行政部门的确认与批准，也就不具有我国劳动法意义上劳动者的主体资格。我国《劳动法》和《劳动合同法》都明确规定，违反法律、行政法规的强制性规定的劳动合同无效。上述案例一中不论哪一方存在过错，都不影响未按《外国人就业规定》的要求及时办理外国人就业证的客观事实，双方在此情形下所签订的劳动合同不符合法定条件，缺乏合法的劳动者主体资格，因而属于无效劳动合同。原劳动部下发的《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》指出，无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。故而在未办理就业证的情形下，涉外劳动合同不能获得合法的主体资格要件，只能归于无效。

　　（三）法律后果：因未办理就业证致涉外劳动合同无效的处理

　　对于未办理就业证的情形，外国劳动者与用人单位之间形成何种法律关系有不同认识。有人认为，虽然劳动合同无效，但劳动者已经提供了劳动，双方存在事实上的劳动关系。相反观点认为，未取得就业证的外国人不具有我国劳动法上的劳动者资格，双方之间不可能形成劳动关系，鉴于双方存在接受与提供劳动的行为事实，可认定实际形成了民法上的劳务雇佣关系。

　　我们赞同上述第二种观点。首先，外国人未取得就业证实质上是未得到我国劳动行政部门的认可，法律未赋予其劳动主体资格，其所签订的劳动合同当然无效，不能形成合法的劳动合同关系。同时，未取得劳动主体资格的外国人不属于我国劳动立法所制约和保护的对象，双方亦不可能形成事实上的劳动关系。其次，外国人通过向我国用人单位提供劳动从而获取相应报酬的行为符合民法理论上关于劳务关系的一般特征。劳务关系是指用人单位或个人与劳动者依据民事法律规范，口头或书面约定，由劳动者向另一方提供一次性的或者是特定的劳务，另一方依约向劳动者支付报酬的一种有偿服务的权利义务关系。本案中，双方形成了特定的有偿服务权利义务关系，在欠缺劳动关系要件的情况下，认定为劳务雇佣关系符合民法理论。再次，从保护双方利益和维护社会关系稳定的角度考虑，在否定双方存在劳动关系的基础上，认定双方存在劳务雇佣关系，可以为争议解决提供理论支持和法律基础。

　　三、涉外劳动合同之“放”——意思自治的有限适用

　　在一般国内劳动合同中，为防止用人单位利用自己的强势地位，随意侵害劳动者的合法权益，法律对劳动合同的终止和解除条件做了严格规定，限制了双方自由约定的权利。而在涉外劳动合同中，《外国人就业规定》只确定了几项必须遵守的劳动基准条件，对其他事项未作明确规定，给双方的意思自治留下了适用空间。

　　（一）理解分歧：劳动合同中意思自治的适用边界

　　实践中争议较多的是在有效涉外劳动合同中，当事人的意思自治是否应予限制？该问题集中表现在对解除或终止劳动合同的约定条款是否有效的认定。有观点认为，《劳动合同法》对劳动合同的解除和终止条件做了明确规定，没有赋予当事人自行约定的权利，故此种约定无效；持相反观点者认为，约定终止或解除条款由双方平等协商而成，系真实意思表示，应认可约定有效。

　　分析上述案例二和案例三可知，这种法律理解上的分歧折射到司法实践中，就会产生执法不一的现象。

　　（二）实践分析：对约定条件的区别认定

　　实践中，对非涉外劳动合同中约定解除或终止条件的，法院一般持否定态度。而对涉外劳动合同中的此种约定，各地做法不一。我们认为，对涉外劳动合同当事人约定终止条件的，应根据合同订立的时间确认其效力，而对约定解除条件的，只要不违反我国法律强制性规定，应予许可。

　　1、约定终止条件的认定

　　1995年的《劳动法》规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。该条款明确赋予了当事人约定终止条件的权利。但2008年《劳动合同法》列举了终止劳动合同的法定情形，并没有类似“当事人约定终止条件”的表述，而《劳动合同法实施条例》规定“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件”。因此，我们认为，涉外劳动合同订立于2008年之前的，如果当事人约定了终止条件的，应予认可；如果订立时间在2008年之后的，约定终止条件的条款应认定为无效。因为综合《劳动合同法》及其实施条例的规定，可以看出立法的目的在于对《劳动法》中的终止条件进行细化和法定化，增强终止劳动合同条件的法定性和客观性，排除当事人自行约定的权利。

　　2、约定解除条件的认定

　　对涉外劳动合同约定的解除条件，学界倾向于肯定，而实务界普遍持谨慎否定态度。我们认为，此类约定只要不违反我国劳动立法的强制性规定，应当尊重双方之合意，认定为有效。首先，实务界否定约定解除条件的原因主要在于保护处于弱势地位的劳动者，防止用人单位滥用解除权，利用自身的优势地位侵害劳动者合法权益。但是，涉外劳动合同中的劳动者普遍具有较高的学历层次、专业技术和自身优势，其沟通谈判能力也远远高于普通劳动者，所以肯定双方约定的解除条件并不会造成权利滥用的后果。其次，从本质上而言，劳动法仍属私法领域，应尊私权关系中重意思自治的原则，允许缔约双方自由约定解除条件。再次，从《劳动法》和《劳动合同法》所规定法定解除权条款来看，主要集中在用人单位严重侵犯劳动者权益、劳动者存在严重违纪或工作能力缺陷等主观原因、劳动合同双方客观上已无法履行合同三个方面，其目的在于通过立法的明确规定保护劳动合同双方的基本权益。但该两部法律也赋予了劳动合同双方的约定解除权，均明确规定当事人双方可以合意解除劳动合同。我们认为，不论这种合意的达成是在履行劳动合同的过程中，还是在订立劳动合同之时，都属于当事人自由约定的范围，当为有效。而且，规范涉外劳动合同的《外国人就业规定》中规定，外国人适用我国劳动基准法的范围在最低工资标准、工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险五个方面，上海市劳动局《关于贯彻<外国人在中国就业管理规定>的若干意见》则明确：用人单位与外国人之间解除聘雇关系条件可以通过劳动合同约定。

　　当然，在司法实践中对当事人约定解除条件的，应遵循诚实信用、公平合理的原则，谨慎处理，严格审查，防止当事人滥用约定解除权，侵害他人利益。

　　四、涉外劳动合同纠纷处理模式的改善路径

　　（一）提高立法层次，做到有法可依

　　当前我国劳动立法中有关涉外劳动合同的规定，仅存在于《外国人就业规定》与《台港澳居民就业规定》中，而该两项规定均为部门规章，且主要是办理就业许可证方面的程序规定，对司法审判的援用性意义较弱。随着进入我国劳动力市场的外国人越来越多，特别是在沿海地区，涉外劳动合同纠纷将呈上升趋势，这类争议的处理急需在法律、行政法规层面有明确依据。一方面可以巩固和稳定现有的劳动力市场秩序，促进人才的引进和交流，另一方面也可以向国际社会展示我国完备的法律制度和良好的法治形象。

　　（二）坚持原则性与灵活性相结合，尊重意思自治

　　在涉外劳动关系的立法中，应注重区别于一般劳动法的严格保护与限制措施，尤其是在劳动合同的内容上，避免过于刚性的规定，允许并鼓励劳动合同双方通过平等协商确定双方的权利义务。

　　对外籍劳动者在中国就业的程序问题，可以继续实行就业许可制度，对未办理就业证的法律后果在立法上加以规定；对外籍劳动者应适用的劳动基准法范围进一步明确，并在实践中严格执行，以体现劳动保护的刚性原则；对劳动基准范围外的其他劳动条件，只要不违反我国公序良俗原则、不破坏劳动力市场，即应对双方之间的约定予以尊重和维护。

　　（三）完善制度措施，加强司法与行政部门的衔接

　　根据现有规定，在外国人办理就业证过程中需要得到公安出入境管理部门、各级劳动行政部门以及行业主管部门等多部门的审批，因而外国人在我国就业涉及到多部门管理，一旦发生纠纷，各部门、各环节之间的程序都应予以理清才能确定责任。因此，从司法审判的角度而言，如果涉及到外国人的主体资格问题，在确定双方之间的权利义务之前，往往需要掌握之前的行政审批环节。故而，建立起司法与行政部门之间畅通的衔接平台，更有利于促进纠纷的解决。

　　[作者简介]

　　张　铮，上海市第二中级人民法院立案庭庭长（原民三庭庭长）

　　张明良，上海市第二中级人民法院民三庭预备法官

　　[1] 参见陶俊：《中法两国外国人管理制度比较研究》，载《法国研究》2007年第3期，第67页。

　　[2] 参见尹豪：《韩国外籍劳工政策及外籍劳工现状》，载《人口学刊》2004年第1期，第25页。

　　[3] 参见韦娌：《浅析东盟国家外籍劳务管理法律制度》，载《南方经济》2005年第7期，第76页。